بسم الله الرحمن الرحیم
تاریخ رای: 10 آذر 1393
شماره دادنامه: 1392 الی 1402
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
کلاسه پرونده: 93/603، 581، 569، 562، 559، 503، 502، 461، 457، 441
شکات : دیوان محاسبات کشور و آقایان: 1- محمدتقی روان گرد 2- اسماعیل علی رضایی علایی 3- احمدرضا صالحی 4- محمد قلی زادگان احسان آباد 5- جواد مظاهری پور 6- سید شهاب الدین رفیعی بنی الصادق 7- عباس جلیلیان 8- موسی خسروانی 9- شرکت آب و فاضلاب روستایی استان اردبیل به نمایندگی آقای قربان هژبری و خانم: 10- فرزانه اسلامی
موضوع: عدم ابطال بخشنامه شماره 5271/93/200- 17/4/1393 جانشین معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور
گردش کار: شاکیان به موجب دادخواست هایی جداگانه ابطال بخشنامه شماره 5271/93/200- 1393/4/17 جانشین معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور را خواستار شده اند. خلاصه دادخواست کلیه شکات راجع به بند 1 بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است: " احتراماً، به استحضار می رساند اخیراً جانشین معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور طی بخشنامه شماره 5271/93/200- 1393/4/17 مصوبه مورخ 1393/1/25 شورای توسعه مدیریت و سرمایه انسانی را در خصوص الزام به عدم کسر حق بیمه از اضافه کار آن بخش از کارمندان دولت که مشترک صندوق تامین اجتماعی هستند به کلیه دستگاههای اجرایی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری ابلاغ کرده است. بخشنامه مذکور در مقام تفسیر مفاد ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه برآمده و از آن نتیجه گرفته که « کسر حق بیمه از فوق العاده اضافه کار کارمندان مشترک صندوق تامین اجتماعی شاغل در دستگاههای مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری مجاز نمی باشد.» این تفسیر ضمن از میان بردن حقوق مکتسبه جمع کثیری از کارمندان دولت، در موارد متعددی با قوانین و مقررات مصوب مجلس شورای اسلامی و آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری که مبنای عمل دستگاههای اجرایی است، مغایر می باشد. مغایرتهای قانونی بخشنامه: 1- مغایرت بامفاد بند «د» قانون اصلاح ماده 113 قانون مدیریت خدمات کشوری بند «د» ماده واحده قانون اصلاح ماده 113 قانون مدیریت خدمات کشوری که مفاد آن قریب به 11 ماه بعد از اجرای قانون مدیریت خدمات کشوری در تاریخ 1388/12/5 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است اشعار می دارد: « سایر مقررات سازمان تامین اجتماعی و همچنین صندوقها و سازمانهای بازنشستگی و بیمه ای و قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی به قوت خود باقی است.» بنابراین با توجه به صراحت ذکر شده در خصوص به رسمیت شناختن سایر مقررات سازمان تامین اجتماعی و … در قانون اصلاح ماده 113 قانون مدیریت خدمات کشوری، از آن جا که مفاد بند «د» قانون مذکور، موخر بر مفاد مواد مرتبط با موضوع تامین اجتماعی در قانون مدیریت خدمات کشوری است. لذا با حاکم کردن و جاری دانستن قوانین و مقررات سازمان تامین اجتماعی، شمول مواد 106 و 107 قانون مدیریت خدمات کشوری برای کارمندان مشترک صندوق تامین اجتماعی نسخ شده است و بر این اساس آن دسته از کارمندان دستگاههای اجرایی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری که مشترک صندوق تامین اجتماعی هستند، کما فی السابق تابع قوانین و مقررات تامین اجتماعی بوده و از این جهت مشمول مواد 106 و 107 قانون مدیریت خدمات کشوری نمی باشند. 2- مغایرت با مفاد تبصره 3 ماده 3 و بند «ی» ماده 9 قانون ساختار نظام جامع و رفاه و تامین اجتماعی تبصره 3 ماده 3 قانون فوق الذکر اشعار می دارد: « تعهدات قبلی سازمانها و صندوقهای بیمه گر به افراد تحت پوشش مشروط بر آن که فقط در یک سازمان یا صندوق عضویت داشته اند کما کان به قوت خود باقی است.» با توجه به مفاد این تبصره و با عنایت به این که سازمان تامین اجتماعی طی سالیان متمادی در چهارچوب قانون خود بر اساس مفاد بخشنامه شماره 5 جدید درآمد موضوع « تبصره 1 ماده 2 آیین نامه طرز تنظیم صورت مزد و حقوق ( مزایای مشمول کسر حق بیمه) مصوب 1354/2/19» و مصوبه « اصلاحیه آن به شماره 7226/ش ت- 1372/2/12 شورای عالی تامین اجتماعی» که مفاد آن مورد تایید هیات عمومی دیوان عدالت اداری موضوع دادنامه شماره 93/73- 1373/8/14 نیز قرار گرفته است اسامی آن دسته از مزایا و پرداختهایی که مشمول کسور بازنشستگی نمی باشند را احصاء و به دستگاههای اجرایی مشمول اعلام کرده و تاکید کرده است که « سایر مزایای نقدی که تحت هر عنوان به بیمه شدگان پرداخت می گردد، مشمول کسر حق بیمه خواهد بود.» از سوی دیگر دستگاههای اجرایی و شرکتهای دولتی نیز از دیر باز بر همین مبنا از مزایای مشمول کسور کارمندان مشترک صندوق تامین اجتماعی، کسور بازنشستگی کسر کرده اند و حتی به عنوان یک حق مکتسب در طول سالیان متمادی از سوی سازمان تامین اجتماعی به عنوان مبنای تعیین « حقوق بازنشستگی» مشمولان صندوق تامین اجتماعی قرار گرفته است. لذا عملاً و قانوناً نمی توان با صدور یک بخشنامه همچون بخشنامه موصوف، تعهدات قانونی سازمان و صندوق بازنشستگی تامین اجتماعی را در قبال کارکنان دولت منتفی اعلام کرد. بنابراین: از این منظر نیز مفاد بخشنامه مذکور با مفاد تبصره 3 ماده 3 قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی مغایرت دارد. همچنین در بند «ی» ماده 9 قانون مذکور چنین آمده است: « سازمانها، موسسات و صندوقهای بیمه ای نظام تامین اجتماعی ماهیت تعهدی داشته و حق بیمه شدگان نسبت به صندوقها، منحصر به دریافت تعهدات قانونی است» و این بدان معنی است که حتی برگرداندن اصل حق بیمه پرداخت شده از سوی کارمندان و کارفرمایان به صندوق تامین اجتماعی بدون کسر رضایت آنان ( تعهدات قانونی) مجاز نیست. 3- مغایرت با مفاد « ماده 30» و « بند 5 ماده 2» قانون تامین اجتماعی توضیح این که بر اساس مفاد مواد مذکور « کارفرمایان موظفند از کلیه وجوه و مزایای نقدی و غیر نقدی مستمر که در مقابل کار به بیمه شده داده می شود، حق بیمه مقرر را کسر و به اضافه سهم خود به سازمان پرداخت نمایند» و این در حالی است که تعریف و مصادیق « وجوه و مزایای نقدی و غیر نقدی مستمر» در قانون تامین اجتماعی غیر از آن چیزی است که در قانون مدیریت خدمات کشوری و حتی در قوانین ماقبل آن همچون قانون استخدام کشوری و قانون نظام هماهنگ پرداخت حقوق و مزایای کارکنان دولت بوده است. به عنوان مثال: بر اساس قانون و مقررات تامین اجتماعی و نیز بر اساس « نوع استدلال» به کار رفته در رای وحدت رویه شماره 657- 658- 1387/10/15 و رای شماره 93/73- 1373/8/14 از آن جا که « فوق العاده اضافه کاری» به طور مستمر به شاکیان پرداخت وحق بیمه متعلق به آن نیز به صندوق تامین اجتماعی واریز شده است لذا از مصادیق مزایای مستمر تلقی شده و همواره مشمول کسر کسور بازنشستگی و حتی مبنای محاسبه در احتساب پاداش پایان خدمت بوده است. 4- مغایرت با مفاد صدر ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه: مفاد صدرماده 59 به وضوح اشعار می دارد: « آن دسته از کارکنان دستگاهها که مشمول قانون تامین اجتماعی می باشند از هر جهت، از جمله شرایط بازنشستگی و سایر مزایا نیز تابع قانون مذکور و اصلاحات آن می شوند». تفسیر شورای توسعه مدیریت از این ماده به کلی در تعارض با متن مصرح ماده مذکور در این زمینه است. چرا که در صدر ماده 59 به صراحت کارکنان دستگاههای اجرایی مشمول قانون تامین اجتماعی را « از هر جهت» از جمله شرایط بازنشستگی و سایر مزایا، تابع قانون تامین اجتماعی می داند. قید عبارت « از هر جهت» به دلیل « عدم تقیّد نوع جهت» توسط قانونگذار، « افاده اطلاق» می کند. یعنی در همه زمینه ها و در همه جهات با این دسته از کارمندان دولت که تابع صندوق تامین اجتماعی هستند می باید مطابق قانون تامین اجتماعی و مقررات آن رفتار شود. متاسفانه برخلاف این نکته بدیهی، مفاد مقدمه دوم بخشنامه موصوف که اعلام می دارد: « در ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه در مورد کسر حق بیمه از اضافه کار کارمندان مورد نظر (کارمندان مشترک صندوق تامین اجتماعی) حکم صریحی وجود ندارد و بالعکس مفهوم مخالف حکم مقرر در قسمت دوم این ماده، حکایت از استثناء این موضوع از اطلاق حکم مذکور در صدر ماده دارد». برداشتی کاملاً نادرست از مفاد صدر ماده 59 و نیز از مفاد پاراگراف دوم همان ماده می باشد. چرا که: اولاً: مفاد صدر ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه، هم « صریح» و « روشن» است ( از آن جهت که به طور مشخص در خصوص کارمندان دستگاههای اجرایی که مشترک صندوق تامین اجتماعی هستند تعیین تکلیف کرده است) و هم از «کلیت» و « اطلاق» برخوردار است، ( یعنی با ذکر قید « از هر جهت» که افاده اطلاق می کند، وضعیت این دسته از کارمندان شاغل در دستگاههای اجرایی را که مشترک صندوق تامین اجتماعی هستند از جمیع جهات، از جمله از نظر فصل بازنشستگی و شرایط برخورداری از حقوق بازنشستگی و به تبع آن پاداش مبتنی بر مولفه های مشمول کسور آن و غیره، روشن کرده است.) بنابراین: متعلق صدر ماده 59 « موضوع خاصی» است که « موضوع مشابه خاص قبلی» ( همچون مفاد ماده 103، 106 و 107 قانون مدیریت خدمات کشوری) را در مورد این دسته از کارمندان مشمول قانون مدیریت که از نظر فصل بازنشستگی مشترک صندوق تامین اجتماعی هستند، به حکم « قانون موخر» نسخ کرده است. ثانیاً: باید به خاطر داشت که مفاد پاراگراف دوم ماده 59، داوری در خصوص وضعیت آن دسته از کارمندان شاغل در دستگاههای اجرایی مشترک صندوق تامین اجتماعی است که قبل از تاریخ 1388/1/1 از اضافه کار آنان کسور بازنشستگی کسر شده، ولی چون در بازه زمانی 1388/1/1 تا 1390/1/1، مواد 106و 107 قانون مدیریت خدمات کشوری نافذ بوده، لذا قانونگذار در این پاراگراف، وضعیت این دسته از افراد مذکور را مشخص کرده است و این تفسیر از متن پاراگراف دوم ماده 59 ( برخلاف تفسیر ارایه شده در متن بخشنامه فوق الذکر) تنها تفسیر ممکنی است که هیچ گونه تعارضی با مفاد صدر ماده 59 ( که به طول کلی تکلیف این دسته از کارکنان مشترک صندوق تامین اجتماعی را برای بعد از تاریخ 1390/1/1 مشخص کرده است) پیدا نمی کند. ثالثاً: برداشت و تفسیر ارایه شده از متن پاراگراف دوم ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه به شرح فوق الذکر کاملاً با برداشت و تفسیری که از سوی کمیسیون وقت اجتماعی مجلس شورای اسلامی مطرح شده منطبق است. رییس وقت کمیسیون مذکور ( در مقام ابلاغ کننده نظریه تفسیری کمیسیون یاد شده) در بند 4 نامه شماره 70422/50/د- 1390/11/15 به صراحت همین مقصود را به شرح زیر بیان کرده است: « به موجب ماده 59 قانون برنامه پنجم این گونه کارکنان ( منظور کارمندان شاغل در دستگاههای اجرایی مشمول قانون مدیریت که مشترک صندوق تامین اجتماعی هستند) « از هر جهت» مجدداً تابع قانون تامین اجتماعی شده اند و بدین ترتیب از تاریخ 1390/1/1 از مزایای قابل کسر حق بیمه و از جمله فوق العاده اضافه کاری این گونه کارکنان مطابق مقررات اجتماعی باید حق بیمه کسر و در پرداخت حقوق بازنشستگی آنان قابل احتساب باشد.» با این توصیف: مفهوم صدر ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه، «عام» است (یعنی تکلیف همه کارمندان مشمول قانون مدیریت که « مشترک صندوق تامین اجتماعی هستند» را از تاریخ 1390/1/1 به بعد روشن کرده است) لکن مفهوم پاراگراف دوم ماده 59 « خاص» است، یعنی صرفاً وضعیت این دسته از کارمندان را برای بازه زمانی 1388/1/1 تا 1390/1/1 که مفاد قانون مدیریت خدمات کشوری نافد بوده مشخص کرده است. رابعاً: سازمان تامین اجتماعی به استناد صدر ماده 59 از تاریخ 1390/1/1، حکم ماده 103 قانون مدیریت خدمات کشوری را عملاً منسوخ اعلام کرده است و از ان تاریخ در تمام مکاتبات خود با دستگاههای اجرایی در خصوص شرایط بازنشستگی کارمندان مشمول صندوق تامین اجتماعی، بر اساس قوانین تامین اجتماعی عمل کرده است و نه بر اساس مفاد ماده 103 و این چیزی نیست که از چشم نظارت گر معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور و یا سایر نهادهای قانونی مسوول دور مانده باشد. اگر آن معاونت با این برداشتها مخالف بوده چرا در طی سالهای 1390 تاکنون، مخالفت خود را به صورت مکتوب منعکس نکرده است؟ 5- مغایرت با مفاد بند «ج» رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 778 الی 838حکم صادر شده در بند «ج» دادنامه مورد اشاره که با استفاده از مفاد فراز دوم ( پاراگراف دوم) ماده 59 صادر شده، فی الواقع آراء همه شعب دیوان عدالت اداری را که بعد از تاریخ 1390/1/1 حکم ورود مبنی بر الزام به احتساب اضافه کار در پاداش پایان خدمت با لحاظ شرایط و حکم مقرر درماده 59 قانون یاد شده داده اند را صحیح و موافق مقررات دانسته است و این بدان معنی است که چون از تاریخ 1388/1/1 تا 1390/1/1 مفاد مواد 106 و 107 قانون مدیریت خدمات کشوری نافذ بوده لذا قضات دیوان نمی توانستند حکم به ورود بدهند. (موضوع بند ب رای مذکور) لکن بعد از اجرای قانون برنامه پنجم توسعه از تاریخ 1390/1/1 به موجب اختیار حاصل از مفاد ماده 59 حکم به ورود، موجه و قانونی تشخیص داده شده است. ضمن آن که اساساً موضوع تمام شکایات در آراء یاد شده هیات عمومی دیوان عدالت اداری، مربوط به عدم کسر حق بیمه از اضافه کار کارمندان برای فاصله زمانی 1388/1/1 تا 1390/1/1 است و نه بعد از تاریخ 1390/1/1، چرا که مفاد صدر ماده 59 تکلیف موضوع را برای بعد از تاریخ 1390/1/1 به صراحت بیان کرده است و اگر نگوییم همه، حداقل اکثر دستگاههای اجرایی بر همین مبنا از اضافه کاری کارمندان شاغل در دستگاههای اجرایی مشمول صندوق تامین اجتماعی کسور کم کرده و در پاداش پایان خدمت آنان منظورکرده اند و لذا به موجب اصل منطقی « سالبه به انتفاء موضوع»، چون هیچ شکایتی برای بعد از تاریخ 1390/1/1 وجود نداشته لذا ضرورتی برای ورود و به تبع آن محلی برای داوری هیات عمومی دیوان عدالت اداری در این رابطه وجود نداشته است. با عنایت به نکات معنونه و با توجه به این که از سالیان متمادی قبل بر اساس قانون و قرارداد منعقده میان کارمندان و کارفرما ( دولت)، بخش عظیمی از کارمندان دولت در بدو خدمت با توجه به شرایط صندوق تامین اجتماعی، شمول آن را پذیرفته اند و در حال حاضر بخشنامه مذکور، حق مسلم و مکتسبه آنان را در خصوص احتساب مبلغ حق بیمه کسر شده از اضافه کاری در حقوق بازنشستگی و پاداش پایان خدمت آنان نفی کرده است، لذا صدور حکم مبنی بر ابطال بخشنامه شماره 5271/93/200- 1393/4/17 جانشین معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور مورد استدعاست." خلاصه دادخواست کلیه شکات در مورد بند 2 بخشنامه مورد اعتراض به شرح زیر است: " به موجب بند (2) بخشنامه صدرالاشاره نیز پرداخت حقوق و فوق العاده های ایام بارداری و بیماری کارکنان رسمی و ثابت دستگاههای اجرایی که مشترک صندوق تامین اجتماعی می باشند با رعایت مقررات مربوط بر عهده دستگاه اجرایی ذی ربط قرار داده است، که این امر به شرح ذیل مغایر با قانون است: 1- وفق ماده (3) قانون تامین اجتماعی، موضوع این قانون شامل موارد زیر است: « الف- حوادث و بیماریها. ب- بارداری. ج- غرامت دستمزد. د- ازکارافتادگی. ه- بازنشستگی. و- مرگ.» 2- به موجب تبصره ذیل ماده (29) قانون تامین اجتماعی « تبصره – غرامت دستمزد ایام بیماری بیمه شدگان که از طرف کارفرما پرداخت نمی شود به عهده سازمان می باشد.» 3- مطابق ماده (59) قانون مارالذکر، « بیمه شدگانی که تحت معالجه و یا درمانهای توانبخشی قرار می گیرند و بنا به تشخیص سازمان تامین خدمات درمانی موقتاً قادر به کار نیستند به شرط عدم اشتغال به کار و عدم دریافت مزد یا حقوق استحقاق دریافت غرامت دستمزد را با رعایت شرایط زیر خواهند داشت…» 4- بر اساس ماده (67) قانون اخیرالذکر، « بیمه شده زن یا همسر بیمه شده مرد در صورتی که ظرف یک سال قبل از زایمان سابقه پرداخت حق بیمه شصت روز را داشته باشد می تواند به شرط عدم اشتغال به کار از کمک بارداری استفاده نماید. کمک بارداری دو سوم آخرین مزد یا حقوق بیمه شده طبق ماده (63) می باشد که حداکثر برای مدت دوازده هفته جمعاً قبل و بعد از زایمان بدون کسر سه روز اول پرداخت خواهد شد.» متن بخشنامه مورد اعتراض به شرح زیر است: " باسمه تعالی بخشنامه به کلیه دستگاههای اجرایی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری شورای توسعه مدیریت و سرمایه انسانی در جلسه مورخ 1393/1/25 با استناد به بندهای 4 و 5 ردیف « ب» ماده «116» قانون مدیریت خدمات کشوری در خصوص موارد زیر اتخاذ تصمیم کرد: 1- در ارتباط با استعلام دستگاههای اجرایی راجع به امکان کسر حق بیمه از اضافه کار کارمندان مشمول قانون مدیریت خدمات کشور شاغل در دستگاههای اجرایی که با توجه به ماده 101 این قانون از لحاظ برخورداری از مزایای تامین اجتماعی نظیر بازنشستگی، از کارافتادگی، فوت، بیکاری و درمان با رعایت این قانون مشمول قانون تامین اجتماعی می باشند و تاثیر حکم مقرر در ماده 59 قانون برنامه پنجم بر این موضوع، این نتیجه حاصل شد که بنا به دلایل ذیل: – سوابق قبلی قانونگذاری در این بازه ( ماده 106 قانون مدیریت خدمات کشوری و تبصره الحاقی به ان که مبتنی بر عدم کسر حق بیمه از اضافه کار کارمندان مشمول این قانون وضع شده اند). در ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه در مورد کسر حق بیمه از اضافه کار کارمندان مورد نظر حکم صریحی وجود ندارد و بالعکس مفهوم مخالف حکم مقرر در قسمت دوم این ماده، حکایت از استثناء این موضوع از اطلاق حکم مذکور در صدر ماده دارد. – ملاحظه مفاد نامه شماره 9181130/م46311- 1391/4/14 دبیر (وقت) هیاتدولت خطاب به این معاونت مبنی بر این که این معاونت در اجرای ماده (59) قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه طی بخشنامه ای به کلیه دستگاههای اجرایی اعلام نماید کسر کسور بازنشستگی از اضافه کار کارکنان مشمول صندوق تامین اجتماعی مجاز نیست. لذا اطلاق حکم ماده 106 قانون مدیریت خدمات کشوری از لحاظ مبنای کسر کسور بازنشستگی از کارمندان مشمول این قانون به قوت خود باقی است و در نتیجه کسر حق بیمه از فوق العاده اضافه کار کارمندان مشترک صندوق تامین اجتماعی شاغل در دستگاههای مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری مجاز نیست. 2- در خصوص پرداخت غرامت دستمزد ایام بارداری و بیماری کارکنان رسمی و ثابت دستگاههای اجرایی که مشترک صندوق تامین اجتماعی می باشند با توجه به تبصره 3 ماده 84 قانون مذکور و با ملاحظه مفاد نامه شماره 1120/91/5000- 1391/4/3 معاونت فنی و درآمد صندوق تامین اجتماعی، پرداخت حقوق و فوق العاده های ایام بارداری و بیماری کارکنان مذکور با رعایت مقررات مربوط بر عهده دستگاه اجرایی ذی ربط می باشد. – جانشین معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور" در پاسخ به شکایت مذکور، معاون تجهیز منابع و امور مجلس معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور، به موجب لایحه شماره 9333/93/34- 1393/7/8 توضیح داده است که: " با سلام و احترام، بازگشت به نامه شماره 93/457- 1393/6/9 منضم به چند فقره شکایت از بخشنامه شماره 5271/93/200-1393/4/17 این معاونت موضوع مصوبه جلسه مورخ 1393/1/25 شورای توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور، موارد ذیل را اعلام می دارد: 1- پاسخ ادعای مغایر بودن بخشنامه با اصل 73 قانون اساسی: شاکی در این فراز از شکواییه خود سعی کرده مفاد مصوبه مورد شکایت را، تفسیر ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه قلمداد نماید، در حالی که شورای توسعه مدیریت و سرمایه انسانی هیچ گاه خود را در مقام مفسر قوانین ندانسته است و نمی داند و این شورا با استفاده از اختیار مقرر در بندهای (4) و(5) جزء (ب) ماده (116) قانون مدیریت خدمات کشوری که هماهنگی در اظهار نظر و پاسخگویی به استعلامات و ابهامات دستگاههای اجرایی در اجرای مفاد قانون مزبور و ایجاد رویه واحد اداری و استخدامی در چارچوب مقررات قانون را برعهده این شورا قرار داده است، اقدام به ایجاد رویه واحد و هماهنگ در پاسخگویی به استعلامات متعدد دستگاهها راجع به کسر یا عدم کسر حق بیمه از اضافه کار کارکنان پیمانی کرده است. 3- پاسخ ادعای مغایر بودن بخشنامه با ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه: از آن جا که در صدر ماده 59 مذکور، کارکنان مشمول قانون تامین اجتماعی شاغل در دستگاهها به صراحت از نظر بازنشستگی تابع قانون تامین اجتماعی اعلام شده اند لذا این معاونت نیز اقدام سازمان مذکور به رعایت شرایط مقرر در قانون تامین اجتماعی در مورد بازنشستگی این قبیل کارکنان را تایید کرده و مطابق قانون می داند، اما نکته اینجاست که قبل از لازم الاجرا شدن قانون برنامه پنجم توسعه، موضوع شرایط بازنشستگی کارمندان موصوف مورد ابهام واقع شده بود و علاوه بر آن، کسر یا عدم کسر کسور بازنشستگی از اضافه کار آنان نیز همواره مورد سوال بوده است و اگر قرار بود قانونگذار در ماده 59 فوق الاشاره هر دو ابهام مطروحه را برطرف نماید، همان طور که در مورد شرایط بازنشستگی تصریح کرده، می توانست در مورد کسر حق بیمه از اضافه کار هم تصریح نماید در حالی که از هیچ یک از الفاظ و جملات و عباراتی که در صدر این ماده به کار رفته، چنین حکمی احراز نمی شود و از عبارت « از هر جهت» نیز با توجه به موارد تمثیلی که پس از این عبارت به کار رفته، چنین منظور استنباط نمی شود. حتی بر فرض این که بنا بر قاعده اطلاق، عبارت « از هر جهت» را مبین قصد قانونگذار به اجرای همه احکام قانون تامین اجتماعی در مورد این قبیل کارمندان بدانیم، آن گاه سیاق نگارش قسمت میانی این ماده که تکلیف کسانی را که قبل از اجرای قانون مدیریت (1388/1/1) از فوق العاده اضافه کار آنان کسور بازنشستگی کسر شده است، مشخص کرده، بیانگر آن است که قانونگذار بر عدم کسر کسور بازنشستگی از اضافه کار کارمندان مورد بحث از تاریخ 1388/1/1 به بعد ( که به موجب ماده 106 قانون مدیریت صورت گرفته است) از این پس نیز صحه می گذارد. در غیر این صورت چنانچه قصد قانونگذار تعیین تکلیف کسانی بود که در فاصله 1388/1/1 تا 1390/1/1 از اضافه کار آنان حق بیمه یا کسور کسر نشده است، در این صورت باید جمله چنین نگاشته می شد: « کسانی که تا قبل از اجرای این قانون (1390/1/1) از فوق العاده اضافه کار آنان کسور بازنشستگی کسر نشده است، متناسب با … الی آخر». خلاصه این که تصریح قانونکذار به رعایت شرایط بازنشستگی کارمندان موصوف درماده 59 قانون برنامه پنجم، به معنی تصریح به کسر حق بیمه یا کسور از فوق العاده اضافه کار آنان نیست، در غیر این صورت قانونگذار می توانست به این موضوع نیز که به همان اندازه موضوع قبلی ( شرایط بازنشستگی) مورد سوال و ابهام بوده است، تصریح نماید. 3- پاسخ به ادعای مغایرت بخشنامه با ماده (30) و بند (5) ماده (2) قانون تامین اجتماعی: همان گونه که ملاحظه می نمایند، قانونگذار درماده 30 استنادی، کارفرمایان را مکلف به کسر حق بیمه از مزایای مذکور در بند (5) ماده (2) کرده و در بند فوق نیز از اضافه کار ذکری به میان نیامده است و همان گونه که مدارک منضم به سوابق نیز نشان می دهد، کسر حق بیمه از اضافه کار کارکنان مشمول قانون تامین اجتماعی، مستند به مصوبه شورای عالی تامین اجتماعی صورت می گیرد و اگر شاکی مدعی می شد که مصوبه شورای توسعه با مصوبه شورای عالی تامین اجتماعی مغایرت دارد، اگر چه حرف درستی زده بود ولی این مغایرت موجبی برا طرح دعوا برای ابطال مصوبه شورای توسعه در هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیست. 4- پاسخ به ادعای مغایرت بخشنامه با بند (د) ماده 113 قانون مدیریت خدمات کشوری: از عبارت کلی به کار رفته در بند (د) ماده (113) اصلاحی قانون مدیریت، فقط این معنی استنباط می شود که تغییراتی که به موجب بندهای الف و ب و ج این ماده در ساختار و نحوه اداره صندوقهای بازنشستگی صورت گرفته است، موجب تغییر در سایر مقررات مورد عمل آن سازمان نخواهد شد. لذا ادعای مغایرت بخشنامه مورد شکایت با این بند کاملاً بلاوجه است و ادعای نسخ ضمنی مواد 106و 107 قانون مدیریت توسط ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه نیز صرفاً نظر شاکی است و دلیلی بر اثبات آن ارایه نشده است. 5- ادعای مغایرت با تبصره 3 ماده 3 قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی: قانون استنادی شاکی در این بند، مصوب سا ل1383 است و حکم کلی آن مفهم این معنی است که با تصویب این قانون، تعهدات قبلی سازمانها و صندوقهای بیمه گر تغییری نمی کند، در حالی که موضوع متنازع فیه ( یعنی کسر یا عدم کسر کسور با حق بیمه از اضافه کار کارمندان) با احکام قانونی بعدی ( یعنی ماده 106 قانون مدیریت خدمات کشوری و تبصره الحاقی به آن) در معرض تغییر قرار گرفته است و با وجود حکمی که در سال 1386 در قانون مدیریت به تصویب رسیده و از سال 1388نیز اجرایی شده است، حکم قانونی مصوب سال 1383 در این زمینه قابلیت استناد ندارد. 6- ادعای مغایرت با بخشنامه ها و نظرات مشورتی و نامه های مراجعی نظیر واحدهای داخلی دیوان محاسبات و نظریه تفسیری معاونت وقت هماهنگی و نظارت بر امور حقوقی دستگاههای اجرایی معانت حقوقی ریاست جمهوری: نکته جالب در این قسمت از دلایل عنوان شده اینجاست که شاکی در ابتدای دادخواست خود با تفسیری قلمداد کردن بخشنامه شورای توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور، این شورا را فاقد صلاحیت تفسیر قانون می داند، ولی در بند ح همان شکواییه با بکار بردن عبارت « نظریه تفسیری معاونت هماهنگی و نظارت بر امور حقوقی دستگاههای اجرایی»، صلاحیت ارایه نظریه تفسیری را برای این واحد داخلی معاونت حقوقی ریاست جمهوری قایل است! و در مقام اثبات ادعای خود تحت عنوان « نظریه تفسیری» به این نظریه استناد هم می نماید! گذشته از این نکته، عنایت دارند نظریه واحدهای داخلی معاونت حقوقی رییس جمهور و بخشنامه قایم مقام معاونت حقوقی وقت رییس جمهور نمی تواند دلیلی برای طرح ادعای ابطال مصوبه شورای توسعه قرار گیرد. 7- ادعای مغایرت با بند ج رای شماره 778-738-1392/11/7 هیات عمومی دیوان عدالت اداری: موضوع دادنامه مذکور راجع به مبنا قرار دادن اضافه کار در محاسبه پاداش پایان خدمت است و به موضوع این شکایت که کسر یا عدم کسر حق بیمه یا کسور بازنشستگی از فوق العاده اضافه کار است، ارتباطی ندارد. ضمناً از آن جا که دیوان محاسبات کشور در نامه شماره 368/20000- 1393/5/20 خود، علاوه بر بند (1) بخشنامه مورد شکایت، به بند (2) آن نیز اعتراض و خواستار ابطال آن شده است لذا ذکر توضیحات زیر در مورد این قسمت از شکایت دیوان محاسبات ضروری است: « به موجب تبصره (3) ماده (84) قانون مدیریت خدمات کشوری»، مشمولان مقررات قانون تامین اجتماعی از نظر استفاده از مرخصی استعلاجی، تابع همان مقررات می باشند». همچنین در ماده 64 قانون تامین اجتماعی مقرر شده است: « در مواردی که کارفرمایان طبق قوانین و مقررات دیگری مکلف باشند حقوق یا مزد بیمه شدگان بیمار خود را پرداخت نمایند، سازمان فقط عهده دار معالجه آنها طبق مقررات این قانون خواهد بود.» از آن جا که به موجب ماده (1) آیین نامه اجرایی مواد (84)، (86) و (87) … قانون مدیریت خدمات کشوری، آیین نامه مرخصی ها موضوع مواد (47)، (48) و (49) قانون استخدام کشوری تنفیذ شده است و در مواد (26) و (27) آیین نامه اخیرالذکر نیز مقرر شده که به مستخدمانی که از مرخصی استعلاجی استفاده می کنند تا چهار ماه و در صورتی که به علت ابتلا به بیماری صعب العلاج مرخصی استعلاجی وی بیش از چهار ماه باشد تا حداکثر یک سال حقوق و فوق العاده های مربوط پرداخت می شود، لذا از برآیند قوانین و مقررات فوق، تکلیف دستگاه به پرداخت حقوق و فوق العاده های کارمندان مشمول قانون تامین اجتماعی استنابط می شود که بند (2) بخشنامه مورد شکایت نیز همین مطلب را تصریح کرده است. در نتیجه بند 2 بخشنامه مورد شکایت نیز مغایرت قانونی ندارد. 8- ادعای عدم تایید مصوبه مذکور توسط رییس جمهور: اختیار تایید مصوبات شورای توسعه مدیریت و سرمایه انسانی، موضوع ماده (116) قانون مدیریت خدمات کشوری، طی نامه شماره 72222- 1393/6/26 از سوی رییس جمهور به جناب آقای دکتر نوبخت، سرپرست این معاونت تفویض شده و در راستای تفویض اختیار فوق، بخشنامه مورد شکایت نیز در تاریخ 1393/7/7 مورد موافقت ایشان قرار گرفته است. با توجه به مراتب فوق، رد شکایات مطروحه مورد تقاضاست. در خاتمه ذکر این نکته را ضروری می داند که ابطال مصوبه مورد شکایت که موجب اقدام دستگاههای اجرایی کشور به کسر حق بیمه از اضافه کار کارمندان مشمول تامین اجتماعی خواهد شد، به دلیل ایجاد تفاوت در مبنای محاسبه حقوق بازنشستگی مشترکان صندوق بازنشستگی کشوری و صندوق تامین اجتماعی و ایجاد تبعیض در بین بازنشستگان، با بند (6) سیاستهای کلی نظام اداری ابلاغی مقام معظم رهبری ( رعایت عدالت در نظام پرداخت و جبران خدمات و …) مغایرت دارد، و ثانیاً: به دلیل پرداخت حق بیمه سهم دولت از این بابت، سالانه حدود هجده هزار میلیارد (18،000،000،000،000) ریال برای خزانه کشور هزینه دربر خواهد داشت که البته این رقم علاوه بر بار مالی برای هزینه هایی است که بابت حقوق بازنشستگی باید از طریق صندوق تامین اجتماعی پرداخت شود." آقای محمدتقی روان گرد یکی از شاکیان، در پاسخ به لایحه دفاعیه ارسالی از سوی سازمان مذکور، به موجب لایحه ای که به شماره 1056-1393/7/23 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده است که: " با سلام واحترام، متن زیر که به بازکاوی ابهامات، تحریفات و مغالطات مندرج در متن دفاعیه ارسالی از سوی معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور اختصاص یافته جهت مزید استحضار و دستور درج در پرونده مذکور جهت تنویر اذهان قضات آن دیوان ایفاد می شود. امید آن دارم تا به دیده تامل و توام با دقت در آن نگریسته شود. یکم: در بند 1 متن دفاعیه در مقام پاسخ به « ادعای مغایر بودن بخشنامه با اصل 73 قانون اساسی» آورده اند: « شورای توسعه مدیریت تفسیر ماده 59 قانون برنامه پنجم نکرده بلکه صرفاً اقدام به ایجاد رویه واحد و هماهنگ برای عدم کسر کسور از اضافه کاری کارکنان پیمانی همه دستگاههای اجرایی کرده است.» اولاً: پرسیدنی است چه تفاوتی بین مفاد این مصوبه شورای توسعه مدیریت با مفاد مصوبه ابلاغی آن شورا به شماره 3269/93/200- 1393/3/13 در خصوص « تعریف حقوق ومزایای مستمر» وجود دارد؟ ظاهراً هیچ تفاوتی جز «موضوع» آن دو وجود ندارد. نحوه استدلال و نیز اختیارات استناد شده برای تصویب و ابلاغ هر دو مصوبه، اشاره به بندهایی از بخش «ب» ماده 116 قانون مدیریت خدماتکشوری است که در هر دو مصوبه یکسان و واحد بوده است. حال چگونه است که یکی از آن دو بخشنامه، با این استدلال که برخلاف اصل 73 قانون اساسی چون به تفسیر ماده 107 قانون مدیریت پرداخته است، توسط معاون توسعه مدیریت لغو می شود ولی آن دیگری، مصداق تفسیر تلقی نمی شود وتحت عنوان «ایجاد رویه واحد» مطرح می شود؟ ثانیاً: در متن دفاعیه ذکر شده که متعلق بخشنامه در خصوص کسر حق بیمه از اضافه کار «کارکنان پیمانی» است. که متاسفانه این سخن هم با متن بخشنامه همخوانی ندارد. چرا که در متن بخشنامه به صراحت ذکر شده است که «… کسر حق بیمه از فوق العاده اضافه کار (کارمندان مشترک صندوق تامین اجتماعی) شاغل در دستگاههای مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری مجاز نمی باشد» و این یعنی دربرگیرنده همه کارمندان مشترک آن صندوق است و نه صرفاً کارمندان پیمانی. بدیهی است این نحوه از دفاع، در واقع چیزی جز تقلیل تعداد ذی نفعان برای کوچک نشان دادن موضوع و کم کردن حساسیت مترتب بر آن نیست. دوم: در بند 2 متن دفاعیه در مقام پاسخ به « ادعای مغایر بودن بخشنامه با ماده 59 قانون برنامه پنجم توسعه» آورده اند: « از آن جا که در صدر ماده 59 مذکور، کارکنان مشمول قانون تامین اجتماعی شاغل در دستگاهها به صراحت از نظر بازنشستگی تابع قانون تامین اجتماعی شده اند، لذا این معاونت نیز اقدام سازمان مذکور به رعایت شرایط مقرر در قانون تامین اجتماعی در مورد بازنشستگی این قبیل کارکنان را تایید کرده است و مطابق قانون می داند.» اولاً: بی شک این بیان چیزی جز « تحریف» مفاد صدر ماده 59 قانون برنامه پنجم نیست. آنچه در ماده 59 ذکر شده غیر از این چیزی است که در دفاعیه مذکور آمده است. متن صدر ماده 59 این است: « آن دسته از کارکنان دستگاهها که مشمول قانون تامین اجتماعی می باشند از هر جهت از جمله شرایط بازنشستگی و سایر مزایا نیز تابع قانون مذکور و اصلاحات آن می باشند.» مقایسه این دو متن، به وضوح حکایت از وجود یک تحریف آشکار دارد و نتیجه آن تحریف، خلط میان « کلی» و «جزیی» است. به بیان دیگر آنچه در صدر ماده 59 ذکر شده این است که کارکنان مذکور از هر جهت (یعنی از جمیع جهات) (کلی) تابع قانون تامین اجتماعی اند و نه صرفاً از این جهت، آن هم از جهت بازنشستگی (جزیی). به بیان دیگر ذکر کلمه « از نظر بازنشستگی» در لایحه معاونت توسعه مدیریت، صرفاً بیان یک « مصداق» از مفهوم «کلی» و «عام» « از هر جهت» است که برای روشن شدن موضوع ازسوی قانونگذار به آن اشاره شده است. ثانیاً: مفهوم «سایر مزایا» در صدر ماده 59 خود موید دیگری است بر این که آن مفهوم « کلی»، « مصادیق عدیده ای» دارد که اضافه کاری یکی دیگر از آن مصادیق است که به عنوان یک « امر خاص» در دل آن اصل «عام و کلی» قرار دارد. ثالثاً: اساساً پرسیدنی است که چه نیازی به ذکر همه مصادیق یک مفهوم کلی در یک قانون، آن هم مثل قانون برنامه وجود دارد؟ و باز به بیان دیگر این موضوع شبیه این جمله است که وقتی می گوییم « چون که صد آید، نود هم پیش ماست» وقتی مفهوم به صورت کلی آورده می شود، لزوماً همه مصادیق جزیی در دل آن قرار می گیرند. بنابراین تفسیر معاونت مذکور از صدر ماده 59 تفسیری بسیار بسیار مضیق از قانون است که نتیجه اش جز حذف مفاد کلی ماده 59 نیست. رابعاً: در دفاعیه ذکر شده مفاد پاراگراف دوم ماده 59 قانون مذکور را در تعارض با مفاد عام و کلی ذکر شده در صدر ماده 59 تلقی کرده اند. که این تفسیر هم تفسیری مغشوش و غیر قابل پذیرفتنی است. چرا که مفاد صدر ماده 59، تکلیف همه کارمندان مشترک تامین اجتماعی را بعد از تاریخ 1390/1/1 برای طول برنامه پنجم مشخص کرده است. لکن متن پاراگراف دوم ماده 59 در مقام حل مشکل صرفاً آن دسته از کارمندان مشترک تامین اجتماعی است که قبل از قانون برنامه پنجم در بازه زمانی 1388/1/1 تا 1390/1/1 بازنشسته شده اند. چون از یک سو در این بازه زمانی هنوز مفاد ماده 106 و تبصره الحاقی آن و مفاد ماده 107 ساری و جاری بوده است و از سوی دیگر مفاد صدر ماده 59 به حکم « قانون موخر» مفاد مواد مذکور را از 1390/1/1 نسخ کرده است و لذا دیگر نمی توان به کمک آن به سراغ حل مشکل افراد بازنشسته در مقطع مذکور رفت. لذا بر این اساس قانونگذار می باید برای روشن کردن تکلیف این دسته از افراد، حکمی را مرقوم می کرد که در این رابطه، ضرورت وجود متن پاراگراف دوم بسیار گویا احساس می شود. با این توصیف دو نکته روشن می شود: 1- مفاد صدر ماده 59 قانون برنامه توسعه نظر به « آینده» دارد. یعنی وضعیت این دسته از کارمندان را از جمیع جهات از تاریخ 1390/1/1 تا پایان برنامه پنجم به صورت عام مشخص کرده است. 2- مفاد پاراگراف دوم نظر به «گذشته» داد. یعنی وضعیت این دسته از کارمندان را از جمیع جهات در بازه زمانی 1388/1/1 تا 1390/1/1 مشخص کرده است و بدین ترتیب تنها در یک چنین تفسیری است که هیچ گونه تعارضی میان پاراگراف اول با پاراگراف دوم ماده 59 ایجاد نمی شود. سوم: در بند 3 متن دفاعیه در مقام پاسخ به « ادعای مغایرت بخشنامه با ماده 30 و بند 5 ماده 2 قانون تامین اجتماعی» آورده اند: « … قانونگذار در ماده 30 استنادی، کارفرمایان را مکلف به کسر حق بیمه از مزایای مذکور در بند 5 ماده 2 نموده و در بند فوق نیز از اضافه کار ذکری به میان نیامده است و طبعاً نمی تواند ملاک کسر کسور برای این دسته از کارمندان قرار گیرد.» در نقد این بخش از دفاعیه به نکات عدیده ای می توان اشاره کرد: اولاً: در مواد ذکر شده نه تنها اسمی از اضافه کاری نیامده است بلکه اسم هیچ یک از مولفه های مشمول کسر کسور صندوق تامین اجتماعی در بند 5 ماده 2 نیامده است و لذا اگر بر اساس متن پاسخ دفاعیه، نمی توان از اضافه کار کارمندان مشترک صندوق تامین اجتماعی کسور کم کرد، آنگاه با همین استدلال در واقع از هیچ مولفه ای از حقوق و مزایای آنان نمی توان کسور کم کرد و نتیجه منطقی پذیرش این سخن آن خواهد بود که سازمان تامین اجتماعی از 1354 تاکنون همیشه به خطا رفته و حقوق کارمندان را ضایع کرده است. آیا معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی به نتایج و پیامدهای استدلال خود اندکی اندیشیده است؟ ثانیاً: اگر بنا به استدلال یاد شده، همه چیز باید در متن قانون بیاید، اساساً دیگر ایشان نمی توانند نسبت به صدور «آیین نامه» یا « دستورالعمل» و یا « بخشنامه» اقدام کنند. چون بر اساس فرض ایشان، همه چیز باید درمتن قانون بیاید و حتی خود بخشنامه مورخ 1393/4/17 ایشان نیز از این منظر، « خلاف قانون» است. زیرا ایشان باید دقیقاً نشان دهند که در کجای قانون به صراحت ذکر شده که از اضافه کاری کارکنان مذکور نباید کسور کم شود. ثالثاً: مفاد ماده 39 قانون تامین اجتماعی این اجازه را به شورای عالی سازمان تامین اجتماعی داده است تا « آیین نامه طرز تنظیم و ارسال صورت مزد» را تهیه و ابلاغ نماید وکارفرمایان به استناد مفاد ماده 39 موظف شده اند تا «حق بیمه مربوط به هر ماه را … به ترتیبی که در آیین نامه مذکور آمده به سازمان تامین اجتماعی تسلیم نمایند.» لذا تصویب و ابلاغ « آیین نامه طرز تنظیم و ارسال صورت مزد» و «بخشنامه 5 جدید درآمد» به استناد اختیارات حاصله از مفاد ماده 39 قانون تامین اجتماعی صورت گرفته است. رابعاً: بنا به تفسیر ایشان چگونه می توان آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری را که در این رابطه با پذیرش قانونی بودن آیین نامه های شورای عالی تامین اجتماعی و بر اساس بخشنامه 5 جدید درآمد در خصوص کسر کسور از اضافه کاری برای کارمندان مشترک تامین اجتماعی و تاثیر آن در « پاداش پایان سنوات خدمت» و نیز در «حقوق بازنشستگی آنان»، احکام متعددی صادر کرده اند، پذیرفت؟ آرایی نظیر مفاد دادنامه شماره 93/73- 1373/8/14 و دادنامه شماره 657- 658- 1387/10/15 و دادنامه شماره 778 الی 838 – 1392/11/7 و … چهارم: در بند 4 دفاعیه در مقام پاسخ به « ادعای مغایرت بخشنامه با بند (د) ماده 113 قانون مدیریت خدمات کشوری» آورده اند: « از عبارت کلی به کار رفته در بند (د) ماده 113 اصلاحی قانون مدیریت خدمات کشوری، فقط این معنی استنباط می شود که تغییراتی که به موجب بندهای ( الف) و (ب) و (ج) این ماده در ساخت و نحوه اداره صندوقهای بازنشستگی صورت گرفته، موجب تغییر در سایر مقررات مورد عمل آن سازمان نخواهد شد. لذا ادعای مغایرت بخشنامه مورد شکایت با این بند، کاملاً بلاوجه است.» با مراجعه به متن بند «د» قانون اصلاح ماده 113 مذکور که در آن ذکر شده است: «د- سایر مقررات سازمان تامین اجتماعی و همچنین صندوقها و سازمانهای بازنشستگی و بیمه ای و قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی به قوت خود باقی است.» باز از مقایسه این دو متن به خوبی روشن می شود که مضمون آنچه در بند «د» ذکر شده، با آنچه که در دفاعیه مذکور آمده، به کلی مغایر است. بحث بر سر این نیست که آیا تغییرات صورت گرفته در بندهای « الف» و «ب» و «ج» در سایر مقررات سازمان تامین اجتماعی ایجاد تغییر کرده یا خیر؟ تا آن پاسخ (به درست یا به غلط) داده شود. بلکه بحث بر سر این است که به غیر از تغییرات به عمل آمده در بندهای ذکر شده، سایر مقررات سازمان تامین اجتماعی و همچنین صندوقها و سازمانهای بازنشستگی و بیمه ای و قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی به قوت خود باقی است و این به این معنی است که بعد از تاریخ تصویب قانون اصلاح ماده 113 قانون مدیریت، مجدداً قوانین و مقررات سازمان تامین اجتماعی و بقیه موارد ذکر شده در بند «د» به قوت خود باقی اند و کما کان می باید مبنای عمل مشترک سازمان و دستگاههای اجرایی قرار گیرد و لذا از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون درتاریخ 1388/12/10، یعنی 11 ماه بعد از اجرای قانون مدیریت خدمات کشوری، فی الواقع ماده 106 و تبصره الحاقی و ماده 107 آن در مورد کارمندان مشترک صندوق تامین اجتماعی به حکم « قانون موخر» نسخ شده است و دیگر نمی تواند برای این دسته از کارمندان مورد استناد قرار گیرد و این در حالی است که مفاد بخشنامه مذکور در تاریخ 1393/4/17 یعنی 5 سال بعد از نسخ آن مواد، بدون دلیل و بدون این که پشتوانه قانونی دیگری داشته باشد، ابلاغ شده است. پنجم: در بند 5 متن دفاعیه و در مقام پاسخ به « ادعای مغایرت بخشنامه با تبصره 3 ماده 3 قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی» آورده اند: « قانون استنادی که در این بند مصوب سال 1383 می باشد، در حالی که موضوع متنازع فیه ( یعنی کسر یا عدم کسر حق بیمه از اضافه کار کارمندان) با احکام قانونی بعدی یعنی ماده 106 و تبصره الحاقی قانون مدیریت مصوب 1386در معرض تغییر قرار گرفته است و لذا حکم قانونی مصوب سال 1383 در این زمینه قابلیت استناد ندارد.» در پاسخ به این بخش از متن دفاعیه بایستی پرسید: اولاً: قانون ساختار نظام جامع و رفاه و تامین اجتماعی اگر چه مصوب سال 1383 ( یعنی قبل از تصویب و اجرای قانون مدیریت خدمات کشوری است)، اما به حکم مفاد بند «د» قانون اصلاح ماده 113 قانون مدیریت خدمات کشوری که 11 ماه بعد از اجرای قانون مذکور تصویب شده، مجدداً تصویب شده است که مفاد قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی به قوت خود باقی است و این عین قانونگذاری جدید است. در واقع با توجه به مفاد بند «د» قانون اصلاح ماده 113 قانون مدیریت خدمات کشوری، درموارد « متنازع فیه» حکم قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی، « موخر» بر قانون مدیریت خدمات کشوری خواهد بود. ثانیاً: متن دفاعیه با فرض اینکه قانون مدیریت خدمات کشوری قانونی « موخر» بر قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی است، احکام آن قانون را نسخ شده می داند. حال پرسیدنی است اینک که معلوم شده قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی « موخر» بر قانون مدیریت خدمات کشوری است، پس چرا احکام آن را ناسخ احکام قانون مدیریت خدمات کشوری نمی دانند؟ این دوگانگی در تحلیل، برداشت و توجه که از نوعی تناقض برخوردار است چگونه می تواند از منظر اهل تحقیق و تدقیق پذیرفتنی باشد؟ ثالثاً: باز پرسیدنی است که چرا معاونت توسعه مدیریت در اینجا پیامد حکم «قانون موخر» را می پذیرد ولی در نسبت میان ماده 59 قانون برنامه پنجم با ماده 106 و تبصره الحاقی آن و نیز ماده 107 قانون مدیریت خدمات کشوری، پیامد « حکم قانون موخر» را نمی پذیرد؟ ششم: در بند 6 متن دفاعیه در مقام پاسخ به ادعای « مغایرت با بخشنامه ها و نظرات مشورتی و نامه های مراجعی نظیر واحدهای داخلی دیوان محاسبات و نظریه تفسیری معاونت وقت هماهنگی و نظارت بر امور حقوقی دستگاههای اجرایی معاونت حقوقی ریاست جمهوری» آورده اند: « هیچ یک از این موارد نمی تواند دلیلی برای طرح ادعای ابطال مصوبه شورای توسعه قرار گیرد.» در پاسخ به این نکته ذکر شده می توان گفت که به هر حال جای این پرسش باقی است که بر اساس اصلی عقلی «ترجیح بلامرجح محال است» معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور بر اساس کدام دلیل می گوید که تفسیر آن معاونت، درست ترین و صحیح ترین تفسیر از موضوع مانحن فیه در قیاس با تفاسیر دیگر از همین موضوع است؟ حقیقیت حکم می کند که تفسیر آن شورا، از استحکام قانونی و مویدات دلیلی بی بهره است و عدم تطابق آن با واقعیت، واضح و روشن است. هفتم: در بند 7 متن دفاعیه در مقام پاسخ به ادعای « مغایر با بند (ج) رای شماره 778- 738- 1392/11/7 هیات عمومی دیوان عدالت اداری» آورده اند: « موضوع دادنامه مذکور راجع به مبنا قرار دادن اضافه کار در محاسبه پاداش پایان خدمت است و به موضوع این شکایت که کسر یا عدم کسرحق بیمه یا کسر کسور بازنشستگی از فوق العاده اضافه کاری است، ارتباطی ندارد.» در پاسخ به این بخش از متن دفاعیه، چند نکته حایز اهمیت وجود دارد: اولاً: پرسیدنی است که آنچه مهم است تاثیر عدم کسرحق بیمه از اضافه کاری است که هم در «پاداش سنوات خدمت» کارمندان مشترک صندوق تامین اجتماعی تاثیر منفی دارد و هم در تعیین « حقوق بازنشستگی» آنان تاثیر منفی دارد و لذا چگونه می توان از بی ارتباطی میان موضوع مانحن فیه با رای مذکور هیات عمومی دیوان سخن گفت؟ ثانیاً: موضوع مولفه های مشمول کسرکسور بازنشستگی، مقدمه بحث مولفه های مشمول تعیین « پاداش سنوات خدمت» و تعیین « حقوق بازنشستگی» است. به عبارت دیگر این دو بحث کاملاً مرتبط و به نوعی درهم تنیده اند و یکی مقدمه دیگری است. بنا به آن اصل مشهور فقهی و اصولی که می گوید: « مقدمه واجب، واجب است»، بدون کسر کسور از اضافه کاری نمی توان در خصوص تاثیر آن در پاداش سنوات خدمت و یا حقوق بازنشستگی کارمندان مشمول سخن گفت. مفاد رای مذکور نیز داوری در خصوص همین موضوع، یعنی تاثیر کسرکسور اضافه کاری در پاداش سنوات خدمت است و این چه جای ندیدن و انکار دارد؟ ضمناً در خاتمه لازم به ذکر است که به استناد مفاد قسمت اخیر ماده116 قانون مدیریت خدمات کشوری پاداش سنوات خدمت است و این چه جای ندیدن و انکار دارد؟
ضمناً در خاتمه لازم به ذکر است که به استناد مفاد قسمت اخیر ماده116 قانون مدیریت خدمات کشوری «تصمیمات این شورا پس از تایید رییس جمهور برای دستگاههای مشمول این قانون لازم الاجرا است.» این در حالی است که بنا به اذعان معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور در لایحه دفاعیه تنظیمی، ریاست جمهور در مهر ماه سال جاری (یعنی 5/2 ماه پس از صدور ابلاغیه بخشنامه مورد بحث) اقدام به تفویض اختیار تایید مصوبات شورا به معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی کرده است. این موضوع ضمن این که نشان می دهد که بخشنامه مورد بحث در تاریخ ابلاغ ( 17/4/1393) فاقد تاییدیه ریاست جمهوری بوده است، دارای مغایرت قانونی به شرح زیر است:
در موارد متعددی مصوبات هیات وزیران، به دلیل تفویض اختیار قانونی واگذار شده به نهادها یا افراد دیگر، از قبیل دبیر هیات دولت، معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی و … در « هیات بررسی و تطبیق مصوبات دولت با قوانین»، مغایر با قانون شناخته شده و مستنداً به مفاد صدر ماده واحده و تبصره 4 الحاقی به « قانون نحوه اجرای اصول 85 و 138 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصلاحات بعدی» و ماده 10 آیین نامه اجرایی آن، توسط رییس مجلس شورای اسلامی « ملغی الاثر» شده است. این موضوع در آراء شماره 197، 216، 259، 267، 269، 290، 294، 299، 308، 313 و 317 که توسط رییس مجلس شورای اسلامی ابلاغ و در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران انتشار یافته، قابل مشاهده است.
بنابراین با قطع نظر از این که بخشنامه مورد بحث در زمان صدور و ابلاغ، فاقد تاییدیه قانونی لازم بوده است، می توان چنین اظهار نظرکرد که اساساً اختیار تایید مصوبات شورای توسعه مدیریت و سرمایه انسانی که به موجب مفاد قسمت اخیر ماده 116 قانون مدیریت خدمات کشوری به ریاست جمهوری تفویض شده، مجدداً قابل تفویض نبوده و بنا به این دلیل نیز بخشنامه مورخ 17/4/1393 شورای توسعه مدیریت، غیر قانونی صادر شده است.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت می کند.
رای هیات عمومی
الف: با توجه به این که مطابق ماده 101 قانون مدیریت خدمات کشوری، کلیه کارمندان پیمانی دستگاه های اجرایی از لحاظ برخورداری از مزایای تامین اجتماعی نظیر بازنشستگی، ازکارافتادگی، فوت، بیکاری، درمان با رعایت این قانون [قانون مدیریت خدمات کشوری] مشمول قانون تامین اجتماعی اعلام شده اند و در ماده 106 قانون مذکور در خصوص مبنای محاسبه کسور بازنشستگی و برای محاسبه حقوق بازنشستگی کارمندان مشمول این قانون، حقوق ثابت به اضافه فوق العاده های مستمر و فوق العاده بند (10) ماده (68) قانون مذکور مبنا قرار گرفته است و اضافه کار جزء هیچ یک از موارد مصرح در این ماده نیست و در تبصره الحاقی به ماده 106 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب سال 1389، تصریح شده است که کارمندان دستگاه های اجرایی مشمول این قانون که از نظر بیمه و بازنشستگی تابع مقررات صندوق تامین اجتماعی هستند و قبل از تصویب این قانون از مزایای غیر مستمر آنان کسور بازنشستگی برداشت شده است، می توانند کسور مربوط اعم از سهم کارمند و کارفرما را یک جا از صندوق تامین اجتماعی دریافت نمایند و یا حسب تقاضا مطابق مقررات مربوط به نسبت سالهای پرداخت کسور، قابل احتساب در حقوق بازنشستگی آنان خواهد بود، بنابراین تا تاریخ 1/1/1390 و لازم الاجرا شدن قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مفاد قانون مدیریت خدمات کشوری لازم الاجراست و امکان کسر حق بیمه از اضافه کار در این ایام وجود ندارد. هر چند در صدر ماده 59 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مقرر شده است: «آن دسته از کارکنان دستگاه ها که مشمول قانون تامین اجتماعی می باشند از هر جهت از جمله شرایط بازنشستگی و سایر مزایا نیز تابع قانون مذکور و اصلاحات آن می شوند.» از آن جا که اولاً: در ذیل این ماده فقط در خصوص کسانی که قبل از اجرای قانون مدیریت خدمات کشوری (1/1/1388) از فوق العاده اضافه کار آنان کسور بازنشستگی کسر شده است، مقرر شده متناسب با مبلغ کسر شده در پاداش پایان خدمت و حقوق بازنشستگی آنان محاسبه گردد و تصریحی ندارد که از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون لزوماً باید از اضافه کار کارکنان دستگاه هایی که مشمول قانون تامین اجتماعی هستند حق بیمه کسر شود، بنابراین امکان کسرحق بیمه از اضافه کار این قبیل افراد وجود ندارد. ثانیاً: از تاریخ تصویب قانون تمدید قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب سال 1392، این قانون آخرین اراده قانونگذار در خصوص موضوع است و بر قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران وارد می باشد و چون در ماده 101 این قانون برخورداری کارکنان پیمانی مشمول قانون تامین اجتماعی از مزایای قانون تامین اجتماعی به رعایت این قانون [قانون مدیریت خدمات کشوری] موکول شده است و در قانون مدیریت خدمات کشوری احکام مواد 106 و تبصره الحاقی آن به شرح فوق الذکر تعیین تکلیف کرده است و از آنها جواز کسر حق بیمه از اضافه کار مستفاد نمی شود، بنابراین بند 1 بخشنامه شماره 5271/93/200- 17/4/1393 جانشین معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس جمهور که مستند به مواد 59 قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران و 106 قانون مدیریت خدمات کشوری و تبصره الحاقی به آن کسر حق بیمه از اضافه کار کارمندان دستگاههای اجرایی مشترک صندوق تامین اجتماعی را ممنوع اعلام کرده است، مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن تشخیص داده نمی شود.
ب: بند 2 بخشنامه مورد اعتراض نیز با مقررات استنادی شکات مغایر تشخیص نشد و قابل ابطال نیست.
محمدجعفر منتظری-رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
