شماره دادنامه: ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۰۷۸۵۰۵
تاریخ دادنامه: ۱۴۰۴/۱/۱۹
شماره پرونده: ۰۳۰۲۸۳۵- ۰۳۰۲۷۵۲
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان: ۱- خانم مهدیه امامی با وکالت آقای علی کارگر ۲- آقای عباس میرشکاری با وکالت آقای محمدهاشم سمتی
طرف شکایت: ۱- وزارت نفت ۲- وزارت امور اقتصاد و دارایی ۳- ستاد مرکزی مقابله با قاچاق کالا و ارز ۴- گمرک جمهوری اسلامی ایران
موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره ۱ ماده ۲۸، تبصره ۲ ماده ۳۱، بند ت ماده ۳۱ و بند ت ماده ۳۲ از اصلاحیه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهی) فرآیندهای صادرات، واردات، عبور (ترانزیت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، میعانات گازی و فرآورده ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی (موضوع ابلاغیه شماره ۵۰۴- ۲۰/۲ مورخ ۱۴۰۱/۶/۱۹ وزیر نفت و موضوع بخشنامه شماره ۱۴۰۱/۹۵۱۳۸۳ مورخ ۱۴۰۱/۷/۳ معاون امور گمرکی گمرک جمهوری اسلامی ایران)
گردش کار: شاکیان به موجب دادخواست های جداگانه ای ابطال تبصره ۱ ماده ۲۸، تبصره ۲ ماده ۳۱، بند ت ماده ۳۱ و بند ت ماده ۳۲ از اصلاحیه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهی) فرآیندهای صادرات، واردات، عبور (ترانزیت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، میعانات گازی و فرآورده ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی (موضوع ابلاغیه شماره ۵۰۴- ۲۰/۲ مورخ ۱۴۰۱/۶/۱۹ وزیر نفت و موضوع بخشنامه شماره ۱۴۰۱/۹۵۱۳۸۳ مورخ ۱۴۰۱/۷/۳ معاون امور گمرکی گمرک جمهوری اسلامی ایران) را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته اجمالاً به طور خلاصه اعلام کرده اند که:
” مستند به ماده (۵) و (۶) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲/۱۰/۳ و نیز اختیار مقرر در تبصره ماده مذکور، هیات وزیران در تاریخ ۱۳۹۵/۴/۶ «آیین‌نامه مواد (۵) و (۶) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز» را تصویب نمود که در ماده ۴۵ آیین‌نامه مقرر شده است: «وزارتخانه‌های نفت و امور اقتصادی و دارایی (گمرک ایران) موظفند با کسب نظر از دبیرخانه ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز، وزارتخانه‌های صنعت، معدن و تجارت، راه و شهرسازی و دادگستری و سازمان ملی استاندارد ایران، دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهی) فرآیندهای صادرات، واردات، عبور (ترانزیت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، میعانات گازی و فرآورده‌ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی را تدوین و ابلاغ نمایند.» بنابراین ملاحظه می‌فرمایید که هیات وزیران تدوین دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآیندها را در چهارچوب مقررات مذکور به وزارتخانه‌های نفت و امور اقتصادی و دارایی تفویض نموده است.
با استفاده از اختیارات تفویضی فوق‌الذکر دستورالعملی با عنوان «دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهی) فرآیندهای صادرات، واردات، عبور (ترانزیت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، میعانات گازی و فرآورده‌ها و مشتقات نفتی» منضم به نامه شماره ۲/۲۰-۵۰۴ مورخ ۱۴۰۱/۶/۱۹ وزیر وقت نفت ابلاغ گردیده است که تبصره (۱) ماده (۲۸) و تبصره (۲) ماده (۳۱) و بند (ت) ماده ۳۱ و بند (ت) ماده ۳۲ از آن به شرحی که به عرض می‌رسد، خارج از حدود اختیارات مرجع مصوب و مغایر با قوانین است.
نخست) در بخش‌های فوق الذکر از دستور العمل موضوع درخواست ابطال، بر خلاف اختیارات تفویضی به مرجع تصویب، برای مراجع قضاوتی [قضایی] صالح به رسیدگی به قاچاق تعیین تکلیف شده و در عمل رسیدگی و صدور حکم دادگاه‌ها و مراجع قضاوتی [قضایی]، برخلاف تصمیمات کارگروه تعریف شده در دستورالعمل نفی گردیده است و از این طریق عملاً، حق اساسی رسیدگی به اتهام شهروندان در دادگاه صالح از ایشان سلب شده است. چنان که در تبصره (۱) ماده (۲۸) دستورالعمل مذکور بیان شده است: «کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر تنها مرجع رسیدگی کارشناسی و اعلام نظر فنی در خصوص هریک از بندهای موضوع ماده (۲۸) و (۳۱) این دستورالعمل است و صرفاً نظرات اعلامی آن کارگروه در مراجع رسیدگی کننده در خصوص فرآورده و مشتق نفتی مورد استناد خواهد بود.» از دیگر سو با نادیده گرفتن اصل ۳۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که تنها مرجع رسیدگی‌کننده به جرم را دادگاه صالح و به موجب قانون می‌داند، در تبصره ۲ ماده ۳۱ از دستورالعمل مذکور تأکید می‌گردد: «نتایج اعلامی از سوی کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر، با لحاظ ضریب خطایِ مجاز است که عیناً معیار اقدامات بعدی و رسیدگی گمرک و سایر مراجع خواهد بود. هیچ یک از مراجع دیگر مجاز به احتساب ضریب خطا مجاز نیستند.»
«سایر مراجع» در دو تبصره فوق مراجعی است که به جرایم ارتکابی درخصوص صادرات، واردات، ترانزیت و معاوضه نفت‌خام، میعانات‌گازی و فرآورده‌ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی رسیدگی می‌کنند و براساس ماده ۴۴ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲/۱۰/۳، این مراجع برحسب شرایط مرتکب و سطح جرم واقع شده، شامل «دادسرا، شعب تعزیرات حکومتی، دادگاه انقلاب اسلامی و یا دادگاه‌های نظامی» هستند. حال آن که اختیارات تفویض شده برای تصویب دستورالعمل موضوع دادخواست، تاب ایجاد الزام مقامات قضایی به استفاده از ابزاری مشخص برای کشف حقیقت را ندارد. تبصره مورد اعتراض آشکارا برخلاف ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی، ماده ۱۵۵ و ۶۰۶ قانون آیین‌دادرسی کیفری است که به مقام قضایی اجازه می‌دهد براساس اوضاع و احوال خاص هر اتهام از ابزار متناسب برای کشف واقع استفاده کند.
چنان که استحضار دارید، در موضوع مشابه هیات عمومی دیوان عدالت اداری ضمن رای وحدت رویه شماره ۱۲۴۳ الی ۱۲۴۷ [۱۴۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۲۴۳ الی ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۲۴۷] مورخ ۱۴۰۰/۵/۱۷ [۱۴۰۰/۴/۲۲] اعلام کرده است که ارجاع موضوع ضرورت یا عدم ضرورت تخریب بنا به کارشناس رسمی، از اختیارات شعب دیوان عدالت اداری است و در صورت ضرورت جلب نظر کارشناس، حسب مورد به تشخیص شعب دیوان عدالت اداری موضوع قابلیت ارجاع به کارشناس را دارد. بنابراین در موضوع پرونده حاضر نیز دستورالعمل نمی‌تواند در جایی که قانون حکمی ندارد، رسیدگی مقامات قضایی در دادسراهای عمومی و انقلاب، قضات تعزیرات حکومتی، دادگاه‌های انقلاب یا دادگاه های نظامی را محدود کرده و اعلام نماید که مراجع مزبور در بررسی های خود ملزم هستند صرفاً به نظر مرجع کارشناسی تعیینی گمرک (یعنی کارگروه تعیین ماهیت) استناد کنند. به بیان دیگر با نظر به این که کارگروه تعیین ماهیت در غایت امر یک مرجع کارشناسی است و با توجه به این که وفق ماده ۱۶۶ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۹۲ «در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، بازپرس نظر کارشناس را به نحو مستدل رد می‌کند و موضوع را به کارشناس دیگر ارجاع می‌دهد»، بنابراین تبصره (۱) ماده (۲۸) و تبصره (۲) ماده (۳۱) دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهی) فرآیندهای صادرات، واردات، عبور (ترانزیت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، میعانات گازی و فرآورده‌ها و مشتقات نفتی، از این جهت که حاوی محدودیت برای رسیدگی دادگاه‌ها و مراجع قضایی در استناد صرف به نظر یک مرجع کارشناسی تأسیسی در دستورالعمل (یعنی کارگروه تعیین ماهیت) است، خارج از حدود اختیارات تفویض شده به مرجع تصویب کننده و نیز برخلاف ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی و مواد ۱۱۶، ۱۵۵ و ۶۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری است و بدون شک از این جهت که موجب تحدید حق دفاع شهروندان نزد مراجع قضاوتی [قضایی] است، با حق دسترسی همه شهروندان به دادرسی عادلانه در دادگاهی که به موجب قانون تشکیل و مطابق با قانون رسیدگی و صدور حکم می‌نماید نیز مغایر است و حاوی تعرّض به اصول سی و چهارم الی سی و هشتم قانون اساسی است.
دوم) مغایرت بند (ت) ماده ۳۱ و بند (ت) ماده ۳۲ دستورالعمل موضوع شکایت با مواد ۲ و ۱۲ قانون مجازات اسلامی و اصل ۳۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
براساس بند (ب) ماده ۳۱ و بند (الف) ماده ۳۲ از دستورالعمل مورد شکایت، اگر پس از بررسی کارگروه تعیین ماهیت مشخص شود که نتیجه آزمون با اظهار صاحب کالا تطابق ندارد و فرآورده نفتی یارانه‌ای با منشاء غیرمجاز در آن وجود دارد، کالا به میزان درصدی که دارای فرآورده نفتی یارانه‌ای با منشاء غیرمجاز است، قاچاق اعلام می‌شود و برمبنای بند (ت) ماده ۳۱ و بند (ت) ماده ۳۲ از دستورالعمل مورد اعتراض، اگر پس از بررسی کارگروه تعیین ماهیت مشخص شود که نتیجه آزمون با اظهار صاحب کالا تطابق ندارد و فرآورده نفتی یارانه‌ای با منشأ غیرمجاز در آن وجود ندارد، کالا به میزان عدم تطابق نتیجه آزمون با اظهار صاحب کالا مشمول مقررات قاچاق خواهد بود.
قانونگذار به طور مشخص در ماده ۱۱۳ قانون امور گمرکی مصوب سال ۱۳۹۰ و ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ و بندهای ذیل آن مصادیق قاچاق را تعیین کرده و مقامات و نهادهای مادون قانون اولاً نمی‌توانند در عرض قانونگذار قرار گرفته و مواردی را به موارد مذکور در دو ماده فوق اضافه کنند و ثانیاً چنانچه قصد اعلام شمول مقررات قاچاق بر کالایی را نیز داشته باشند، باید بتوانند اثبات کنند که مورد اعلامی آنها منطبق با یکی از موارد مقرر در ماده ۱۱۳ قانون امور گمرکی و یا ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا ارز است و در غیر این صورت اعلام شمول مقررات قاچاق بر یک کالا، تجاوز از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها خواهد بود.
حال با توجه به توضیح فوق، بند (ب) ماده ۳۱ و بند (الف) ماده ۳۲ از دستورالعمل مورد شکایت منطبق با بند (ث) ماده ۱۱۳ قانون امور گمرکی است. اما بند (ت) ماده ۳۱ و بند (ت) ماده ۳۲ از دستورالعمل مورد اعتراض، مغایر قانون است.
مورد مقرر در بند (ت) ماده ۳۱ و بند (ت) ماده ۳۲ از دستورالعمل مورد شکایت با کلیت حکم مقرر در بند (ح) ماده ۱۱۳ قانون امور گمرکی شباهت دارد اما اطلاق آن با بند (ح) ماده ۱۱۳ قانون مذکور مغایر است. زیرا بند (ت) ماده ۳۱ و بند (ت) ماده ۳۲ از دستورالعمل مورد اعتراض ناظر به فرضی است که نتیجه آزمون با اظهار صاحب کالا تطابق ندارد ولی در عین حال فرآورده نفتی یارانه‌ای با منشأ غیرمجاز نیز در کالای مورد بررسی وجود ندارد. یعنی در این فرض عملاً یک کالای مجاز یا مجاز مشروط (یعنی کالایی که فرآورده نفتی یارانه‌ای با منشأ غیرمجاز ندارد) تحت عنوان یک کالای مجاز یا مجاز مشروط دیگر (یعنی همان کالای اظهار شده توسط صاحب کالا) وارد و یا صادر می‌گردد و این مورد منطبق با کلّیت حکم مقرر در بند (ح) ماده ۱۱۳ قانون امور گمرکی است. اما نکته اینجاست که براساس بند (ح) ماده ۱۱۳ قانون امور گمرکی صرف اظهار کردن یک کالای مجاز یا مجاز مشروط تحت عنوان یک کالای مجاز یا مجاز مشروط دیگر باعث قاچاق شدن اقدام صاحب کالا نمی‌گردد، بلکه این اقدام در صورتی مصداق قاچاق محسوب می‌شود که جمع حقوق ورودی کالای اظهاری کمتر از کالای واقعی باشد و در مسیر انجام این عمل از اسناد خلاف واقع استفاده شود. منظور از اسناد خلاف واقع به تصریح بند قانونی مزبور اسنادی است که در آن خصوصیات کالایی ذکر شده باشد که با جنس و خصوصیات کالای اظهار شده تطبیق ننماید و یا جعلی باشد.
بنا بر مراتب فوق و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال آن از تاریخ صدور مورد تقاضا است. “
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
” ابلاغیه شماره ۵۰۴- ۲۰/۲ مورخ ۱۴۰۱/۶/۱۹ وزیر نفت
جناب آقای دکتر میرکاظمی -معاون محترم رییس جمهور و رییس سازمان برنامه و بودجه
جناب آقای دکتر فاطمی امین- وزیر محترم صنعت، معدن و تجارت
جناب آقای دکتر خاندوزی- وزیر محترم امور اقتصادی و دارایی
جناب آقای مهندس قاسمی- وزیر محترم راه و شهرسازی
جناب آقای دکتر رحیمی- وزیر محترم دادگستری
حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای خطیب- وزیر محترم اطلاعات
جناب آقای طایب- رییس محترم سازمان اطلاعات سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ایران
جناب آقای مؤیدی خرم آبادی- رییس محترم ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز
جناب آقای اسلام پناه- رییس محترم سازمان ملی استاندارد ایران
جناب آقای محمد- دبیر محترم شورای عالی مناطق آزاد تجاری- صنعتی و ویژه اقتصادی
موضوع: ابلاغ اصلاحیه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآیندهای صادرات، واردات، ترانزیت و سوآپ نفت خام، میعانات گازی، فرآورده ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی
با سلام و احترام- در اجرای ماده (۴۵) آیین نامه اجرایی مواد (۵) و (۶) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز (موضوع مصوبه شماره ۴۶۴۴۲ [۴۶۴۴۳] /ت ۵۱۵۵۹هـ تاریخ ۱۳۹۶/۴/۲۳ [۱۳۹۵/۴/۲۳] هیات محترم وزیران)، در خصوص تهیه و ابلاغ دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآیندهای صادرات، واردات، ترانزیت و سوآپ نفت خام، میعانات گازی، فرآورده ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی و عطف به نامه های شماره /۰۰/۲۰۵۰۳۱ص تاریخ ۱۴۰۰/۱۲/۱۸ و /۰۱/۲۰۱۸۰۴ص تاریخ ۱۴۰۱/۵/۳۰رییس محترم ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز نامه شماره ۱۴۰۱/۱۴۸۴۳۴ تاریخ ۱۴۰۱/۲/۶ رییس کل محترم گمرک جمهوری اسلامی ایران، به پیوست اصلاحیه دستورالعمل یاد شده برای اجرا ابلاغ می گردد.- وزیر نفت
دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهی) فرآیندهای صادرات، واردات، عبور (ترانزیت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، میعانات گازی و فرآورده ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی
(موضوع ماده ۴۵ تصویب نامه شماره /۴۶۴۴۳ت ۵۱۵۵۹هـ مورخ ۱۳۹۵/۴/۲۳ هیات وزیران)
…………………….
ماده ۲۸- در راستای تعیین ماهیت محصول صادراتی و اطمینان از استفاده نشدن فرآورده های نفتی یارانه ای با منشاء غیر مجاز، کارگروه تعیین ماهیت، موظف به اجرای موارد ذیل است.
الف- تطبیق مشخصات کالای اظهاری با واقع از طریق بررسی نتایج نمونه برداری و سایر اسناد دریافتی موضوع ماده (۳۰)؛
ب- بررسی مجاز و ممکن بودن استفاده از هریک از مواد اولیه ثبت شده در سامانه ثبت برخط معاملات در زنجیره تولید محصول صادراتی؛
پ- تطبیق نسبت های ترکیب مواد اولیه ثبت شده در سامانه ثبت بر خط معاملات با مشخصات ثبت شده محصول صادراتی؛
ت- ارسال نتایج نهایی موضوع ماده (۳۱) به گمرک.
تبصره ۱- کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر تنها مرجع رسیدگی کارشناسی و اعلام نظر فنی در خصوص هریک از بندهای موضوع ماده (۲۸) و (۳۱) این دستورالعمل و صرفاً نظرات اعلامی آن کارگروه در مراجع رسیدگی کننده در خصوص فرآورده و مشتق نفتی مورد استناد خواهد بود.
……………….
ماده ۳۱- کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر با استفاده از اسناد موضوع ماده ۳۰ نتایج حاصل از اقدامات موضوع ماده ۲۸ را به صورت زیر به گمرک اعلام خواهد نمود:
الف- نتیجه آزمون با اظهار صاحب کالا تطابق دارد و فرآورده نفتی یارانه ای با منشأ غیر مجاز در آن وجود ندارد.
ب- نتیجه آزمون با اظهار صاحب کالا تطابق ندارد و فرآورده نفتی یارانه ای با منشأ غیر مجاز در آن وجود دارد .
پ- اظهار صاحب کالا به جهت ارایه سند منشأ صادراتی غیر مجاز یا فقدان سند با واقع مطابقت ندارد.
ت) نتیجه آزمون با اظهار صاحب کالا تطابق ندارد و فرآورده نفتی یارانه‌ای با منشأ غیرمجاز در آن وجود ندارد.
………………..
تبصره ۲- نتایج اعلامی از سوی کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر، با لحاظ ضریب خطای مجاز است که عیناً معیار اقدامات بعدی و رسیدگی گمرک و سایر مراجع خواهد بود. هیچ یک از مراجع دیگر مجاز به احتساب ضریب خطا مجاز نیستند.
ماده ۳۲- گمرک موظف است مطابق با اعلام نظر کارگروه تعیین ماهیت به موجب ماده (۳۱)، مطابق با حالات زیر اقدام نماید :
…………………..
ت) در صورتی که اعلام نظر کارگروه مطابق با بند (ت) باشد به میزان عدم تطابق، حسب مورد مطابق مقررات قاچاق اقدام خواهد شد.”
در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور مقابله و هماهنگی حقوق ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز به موجب لایحه شماره /۰۳/۲۰۳۱۱۷ص مورخ ۱۴۰۳/۱۰/۳۰ توضیح داده است که:
” همان گونه که در تبصره (۱) ماده (۲۸) دستورالعمل اصلاح و بهبود فرآیندهای صادرات، واردات، ترانزیت و سوآپ نفت خام، میعانات گازی و فرآورده ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی اشاره شده است، کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر، تنها مراجع بررسی تخصصی و اعلام نظر فنی در خصوص هر یک از بندهای موضوع مواد (۲۸) و (۳۱) این دستورالعمل بوده، لیکن کارگروه های مذکور صرفاً نظر فنی و کارشناسی خود را که یک امر کاملاً تخصصی در حوزه فرآورده های نفتی است، اعلام می نمایند و صدور رای بر عهده مراجع صالح رسیدگی می باشد.
۲- به موجب تبصره (۲) ماده (۳۱) دستورالعمل مزبور، نتایج اعلامی از سوی کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر، با لحاظ ضریب خطایِ مجاز است که عیناً معیار اقدامات بعدی و رسیدگی گمرک و سایر مراجع خواهد بود. لذا هیچ یک از مراجع دیگر مجاز به احتساب ضریب خطا نیستند. به بیان دیگر کارگروه های تعیین ماهیت و تجدیدنظر، نظر کارشناسی خود را با درنظر گرفتن تمام شرایط اعم از خطا در نمونه برداری، آزمون، تفاوت جزیی در آنالیز مواد اولیه به کار رفته در محصول، انحراف منطقی از آنالیز کدگذاری شده محصول و … اعلام می نمایند. لذا همان طور که مشاهده می شود تمامی موارد یاد شده، در زمره فرآیند تخصصی و فنی قرار گرفته و تداخلی با اختیارات مقام صالح رسیدگی کننده ندارد.
۳- در پاسخ به ادعای شاکی مبنی بر مغایرت بند (ت) مواد (۳۱) و (۳۲) دستورالعمل موصوف با قانون، باید گفت: بندهای مورد اشاره در تطابق کامل با قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۴۰۰/۱۱/۱۰ قرار دارد.
اولاً: وفق بند (ز) ماده (۱) قانون مذکور، اسناد خلاف واقع اسنادی است که در آن خصوصیات کالای ذکر شده از حیث نوع، جنس، تعداد، وزن و سایر خصوصیات با محموله مکشوفه یا کالای مندرج در اظهارنامه تطبیق ننماید و یا جعلی باشد و همان گونه که در تبصره (۱) ذیل این بند نیز ذکر شده است، علاوه بر مواردی که در بندهای (ج) و (ح) ماده (۱۱۳) قانون امور گمرکی مصوب ۱۳۹۰/۸/۲۲ و اصلاحات بعدی آن، قاچاق محسوب می شود، وجود هر گونه کالای اضافی هم نام یا هم نوع به میزان بیش از ۱۵ درصد در واحد کالا از قبیل تعداد یا وزن یا حجم، همراه کالای اظهار شده نیز قاچاق محسوب می شود.
ثانیاً: وفق تبصره (۲) ذیل بند (ز) ماده (۱) قانون مذکور، میزان مغایرت تا ۱۵درصد موضوع تبصره (۱)، صرفاً در خصوص کشف مغایرت قبل از ترخیص است و هرگونه مغایرت به هر میزان در خصوص کالای ترخیص یا خارج شده قاچاق محسوب می شود.
ثالثاً: براساس ماده (۱۸) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، قاچاق صرفاً شامل کالاهای یارانه ای نبوده و کالاهای مجاز، مجاز مشروط و ارز را نیز در بر می گیرد.
۴- بند (ت) ماده (۳۱) دستورالعمل موضوع ماده (۴۵) آیین نامه اجرایی مواد (۵) و (۶) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز بیان می دارد: نتیجه آزمون با اظهار صاحب کالا تطابق ندارد و فرآورده نفتی یارانه ای با منشأ غیر مجاز در آن وجود ندارد. یعنی به رغم عدم وجود فرآورده نفتی یارانه ای در کالا، کالای موجود با کالای مندرج در اظهارنامه تطابق نداشته و از این حیث مشمول مقررات قاچاق می شود. لذا با عنایت به مفاد این بند، گمرک وفق بند (ت) ماده (۳۲) دستورالعمل مذکور، به میزان عدم تطابق، حسب مورد مطابق مقررات قاچاق اقدام می نمایند.”
همچنین دفتر حقوقی گمرک جمهوری اسلامی ایران نیز در پاسخ به شکایت مذکور به موجب لایحه شماره ۱۴۰۳/۱۵۴۸۰۳۴ مورخ ۱۴۰۳/۱۰/۲۴ ضمن تقاضای صدور قرار رد شکایت، نامه شماره ۱۴۰۳/۱۵۰۰۹۸۴ مورخ ۱۴۰۳/۱۰/۱۵ معاون امور گمرکی گمرک ایران را ارسال نموده که متن آن به قرار زیر است:
” همان گونه که استحضار دارند، وزارتخانه های نفت و امور اقتصادی و دارایی (گمرک جمهوری اسلامی ایران) بنا به اختیار مندرج در ماده ۴۵ آیین نامه اجرایی مواد ۵ و ۶ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز (مصوبه شماره ۴۶۴۴۲ [۴۶۴۴۳] /ت ۵۱۵۵۹هـ تاریخ ۱۳۹۶/۴/۲۳ [۱۳۹۵/۴/۲۳] هیات وزیران)، دستورالعمل فوق الذکر را با کسب نظر از دبیرخانه ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا، وزارت صنعت، معدن و تجارت، راه و شهرسازی و دادگستری، سازمان ملی استاندارد ایران، تدوین و ابلاغ نموده اند. مطابق ماده ۴۹ همان دستورالعمل نیز اصلاح، پایش و به روزرسانی دستورالعمل موصوف، از اختیارات ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا است که هر سال با هماهنگی و همکاری دستگاه های ذی ربط، ضمن دریافت نقطه نظرات و پیشنهادات تشکل های تخصصی صورت می پذیرد. لذا اصلاح دستورالعمل مذکور خارج از حیطه اختیارات این سازمان است.”
علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن برای طرف های دیگر شکایت (وزارت نفت و وزارت امور اقتصادی و دارایی) تا زمان رسیدگی به پرونده پاسخی واصل نگردیده است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۴/۱/۱۹ با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
الف. اولاً براساس ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹: «دادگاه می‌‌تواند رأساً یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوا قرار ارجاع امر به کارشناس را صادر نماید…» و به موجب ماده ۲۶۵ این قانون: «در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقّق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد.» ثانیاً برمبنای مواد ۱۵۵ و ۱۶۶ و ۶۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۹۲ هرگاه بازپرس و یا قاضی رسیدگی‌کننده رأساً یا به تقاضای یکی از طرفین انجام کارشناسی را ضروری بداند، قرار ارجاع امر به کارشناسی را صادر می‌کند و براساس مجموعه موازین قانونی مذکور مقامات قضایی در رابطه با ارجاع امر به کارشناس دارای اختیار کامل بوده و می‌توانند از هر شخص یا مرجع واجد صلاحیتی در این زمینه استفاده کنند و در عین حال در صورتی که نتیجه کارشناسی با اوضاع و احوال محقّق و معلوم پرونده مطابقت نداشته باشد، ملزم به ترتیب اثر دادن به آن نیستند و از آنجایی که براساس ماده ۴۴ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز رسیدگی به موضوع قاچاق حسب مورد در صلاحیت دادسرا، سازمان تعزیرات حکومتی و دادگاه های انقلاب است، بنابراین حکم مقرر در تبصره ۱ ماده ۲۸ و تبصره ۲ ماده ۳۱ اصلاحیه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهی) فرآیندهای صادرات، واردات، عبور (ترانزیت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، میعانات گازی و فرآورده‌ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی (موضوع ابلاغیه شماره ۵۰۴ – ۲۰/۲ مورخ ۱۴۰۱/۶/۱۹ وزیر نفت و موضوع بخشنامه شماره ۱۴۰۱/۹۵۱۳۸۳ مورخ ۱۴۰۱/۷/۳ معاون امور گمرکی گمرک جمهوری اسلامی ایران) که براساس آن مقرر شده است که کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر آن تنها مرجع رسیدگی کارشناسی و اعلام نظر فنی درخصوص هر یک از بندهای موضوع مواد ۲۸ و ۳۱ این دستورالعمل بوده و صرفاً نظرات اعلامی این کارگروه‌ها در مراجع رسیدگی‌کننده درخصوص فرآورده‌ها و مشتقات نفتی مورد استناد خواهد بود و نتایج اعلامی از سوی کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر با لحاظ ضریب خطای مجاز عیناً معیار اقدامات بعدی و رسیدگی گمرک و سایر مراجع خواهد بود و هیچ یک از مراجع دیگر مجاز به احتساب ضریب خطا مجاز نیستند، از جهت محدود کردن دامنه اختیار قضات مراجع قضایی و تعزیراتی برای ارجاع امر به کارشناس یا کارشناسان دیگر و همچنین ملزم نمودن آنها به ترتیب اثر دادن به نظریات کارگروه تعیین ماهیت و کارگروه تجدیدنظر، با مواد ۲۵۷ و ۲۶۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ و مواد ۱۵۵، ۱۶۶ و ۶۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۹۲ مغایرت دارد و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.
ب. اولاً به دلیل اهمیت جرم قاچاق و محدودیت ها و مجازات های مختلفی که پس از قاچاق اعلام شدن یک کالا نسبت به واردکننده یا صادرکننده آن اعمال می‌شود، قانونگذار در ماده ۱۱۳ قانون امور گمرکی مصوب ۱۳۹۰/۸/۲۲ و ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲/۱۰/۳ با اصلاحات و الحاقات بعدی به تفصیل به احصاء مصادیق مختلف جرم قاچاق پرداخته و برمبنای بند (ز) ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز نیز صراحتاً اعلام کرده است که علاوه بر موارد مذکور، سایر مصادیق جرم قاچاق نیز باید به موجب قانون تعیین شود و لذا با توجه به حکم قانونی فوق و همچنین اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها که در اصل سی و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده ۲ قانون مجازات اسلامی بر آن تأکید شده، مقامات و مراجع اداری نمی‌توانند در جایگاه قانونگذار قرار گرفته و با وضع مقرره به تعیین مصادیق جرم قاچاق بپردازند و از این طریق به توسعه مصادیقی اقدام کنند که قانونگذار برای این جرم تعیین کرده است. ثانیاً پس از آن که قانونگذار به تعیین مصادیق قاچاق پرداخت، تشخیص انطباق یا عدم انطباق این مصادیق قانونی بر پرونده‌های موجود، با توجه به حکم مقرر در ماده ۴۴ قانون مبارزه با قاچاق وکالا و ارز حسب مورد و منحصراً برعهده مراجع رسیدگی‌کننده به این موضوع یعنی دادسرا، سازمان تعزیرات حکومتی و دادگاه های انقلاب است و مراجع و مقامات اجرایی نمی‌توانند پیش از رسیدگی به پرونده‌های قاچاق در مراجع مزبور، در مقررات اجرایی مصداق یا مصداقهای مشخصی را از قبل به عنوان مصداق قاچاق اعلام کرده و از این طریق در صلاحیت مراجع قضایی و تعزیراتی در زمینه رسیدگی به موضوع قاچاق دخالت کنند و عملاً صلاحیت مراجع یادشده را محدود نمایند. ثالثاً براساس ماده ۴۵ آیین‌نامه اجرایی مواد (۵) و (۶) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۵/۴/۶ هیات وزیران: «وزارتخانه‌های نفت و امور اقتصادی و دارایی (گمرک ایران) موظّفند با کسب نظر از دبیرخانه ستاد {مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز}، وزارتخانه‌های صنعت، معدن و تجارت، راه و شهرسازی و دادگستری و سازمان ملّی استاندارد ایران، دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهی) فرآیندهای صادرات، واردات، عبور (ترانزیت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، میعانات گازی و فرآورده‌ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی را تدوین و ابلاغ نمایند» و از صلاحیت مقرر در این ماده، به هیچ وجه اختیاری برای مراجع تصویب‌کننده دستورالعمل موضوع ماده فوق برای قاچاق اعلام کردن فرآیندهای صادراتی و وارداتی استنباط نمی‌گردد. رابعاً وظیفه «کارگروه تعیین ماهیت» با توجه به تعریف این کارگروه در قسمت تعاریف و همچنین حکم مقرر در ماده ۲۸ دستورالعمل مورد شکایت، اطمینان از استفاده نشدن فرآورده نفتی یارانه‌ای در محصول صادراتی است و تشخیص شمول احکام مقرر در ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز بر پرونده‌های مطروحه، از حدود اختیار این کارگروه خارج بوده و حسب مورد در صلاحیت مراجع تعزیراتی و قضایی است. با توجه به مراتب فوق، حکم مقرر در بند (ت) ماده ۳۱ و بند (ت) ماده ۳۲ اصلاحیه دوم دستورالعمل اصلاح و بهبود (ساماندهی) فرآیندهای صادرات، واردات، عبور (ترانزیت) و معاوضه (سوآپ) نفت خام، میعانات گازی و فرآورده‌ها و مشتقات نفتی در امور گمرکی (موضوع ابلاغیه شماره ۵۰۴- ۲۰/۲ مورخ ۱۴۰۱/۶/۱۹ وزیر نفت و موضوع بخشنامه شماره ۱۴۰۱/۹۵۱۳۸۳ مورخ ۱۴۰۱/۷/۳ معاون امور گمرکی گمرک جمهوری اسلامی ایران) که براساس آن مقرر شده است در صورتی که نتیجه آزمون با اظهار صاحب کالا تطابق نداشته باشد، حتی در صورت عدم وجود فرآورده نفتی یارانه‌ای با منشأ غیرمجاز در کالا به میزان عدم تطابق حسب مورد مطابق مقررات قاچاق اقدام خواهد شد، هم از جهت توسعه مصادیق جرم قاچاق خارج از حدود اختیار مرجع تصویب‌کننده مقررات مزبور و مغایر با اصل سی و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بند (ز) ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز است و هم از جهت این که متضمن تعیین تکلیف برای قضات دادسرا، سازمان تعزیرات حکومتی و دادگاه های انقلاب برای قاچاق دانستن یک مورد مشخص است، با مواد ۴۴ تا ۴۶ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز که رسیدگی به پرونده‌های قاچاق و تشخیص مصادیق آن را منحصراً در صلاحیت دادسرا، سازمان تعزیرات حکومتی و دادگاه های انقلاب قرار داده، مغایرت دارد و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رای براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.
احمدرضا عابدی – رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
