رای شماره ۳۳۴۶ مورخ ۱۴‍۰۳/۱‍۰/‍۰۴ هیات عمومی دیوان عدالت اداری (ابطال بند ۹ مصوبه جلسه شماره ۱۹۵ شورای شهر کرمانشاه)

شماره دادنامه:  140331390002373346

تاریخ دادنامه: 1403/10/4

شماره پرونده: 0300549

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری 

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور 

طرف شکایت: شورای اسلامی شهر کرمانشاه

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 9 مصوبه جلسه شماره 195 مورخ 1399/5/15 شورای اسلامی شهر کرمانشاه 

گردش کار:  معاون حقوقی، نظارت همگانی و امور مجلس سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره 9130 مورخ 1403/1/18 اعلام کرده است که:

“ بند (۹) جلسه شماره ۱۹۵ مورخ 1395/5/15 شورای اسلامی شهر کرمانشاه مبنی بر صدور پروانه ساختمانی برای اراضی قولنامه ای از حیث انطباق با قانون در این سازمان مورد بررسی قرار گرفت که نتیجه آن به شرح زیر جهت استحضار و صدور دستور شایسته اعلام می شود:

1- شورای اسلامی شهر کرمانشاه طی بند ۹ جلسه شماره ۱۹۵ مورخ 1399/5/15، لایحه شماره 101/7961 مورخ 1399/2/23شهرداری کرمانشاه در خصوص اراضی قولنامه ای را مصوب نموده است. در لایحه مزبور به شهرداری کرمانشاه اجازه داده شده است که در خصوص اراضی با سابقه ثبتی که منشأ تصرفات متصرفان نیز قانونی است، لیکن به علت وجود حداقل یکی از موارد مندرج در قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان های فاقد سند رسمی صدور سند مالکیت مفروزی از طریق قوانین جاری برای آنها میسور نمی باشد و اشخاص با اسناد عادی آنها را معامله نموده و یا بین وراث قانونی مالک اولیه تقسیم شده است. با رعایت شرایط ۱۹ گانه پروانه ساختمانی صادر نماید لایحه شماره 101/7961 مورخ 1399/2/23 شهرداری کرمانشاه اشعار می دارد: «به شهرداری کرمانشاه اجازه داده می شود برای اراضی با سابقه ثبتی که منشأ تصرفات متصرفان نیز قانونی است لکن به علت وجود حداقل یکی از موارد مندرج در قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان های فاقد سند رسمی، صدور سند مالکیت مفروزی از طریق قوانین جاری برای آنها میسور نمی باشد و اشخاص با اسناد عادی آنها را معامله نموده و یا بین وراث

قانونی مالک اولیه تقسیم شده است، به شرح و شرایط ذیل پروانه ساختمانی صادر نماید:

1- این لایحه برای زمین هایی که در محدوده شهری و دارای کاربری مسکونی و قابلیت تجاری می باشد قابل اجرا است. 

2- تاریخ انجام معامله مندرج در برگ قولنامه بایستی پیش از تاریخ 1398/1/1 باشد.

3- به منظور صدور پروانه ساختمانی حداقل سه بر زمین (سه بعد از حدود اربعه زمین) بایستی تثبیت و تعیین تکلیف شده باشد به عبارت دیگر اگر به معبر تعریف شده است معبر اجرا شده باشد و یا اگر به پلاک مجاور است احداث بنا انجام شده باشد به این ترتیب:

الف- برای اراضی که بر اساس طرح تفصیلی مصوب دارای یک معبر دسترسی باشند الزاماً در دو حدود اربعه دیگر از زمین در وضع موجود احداث بنا انجام شده باشد.

ب– برای اراضی که براساس طرح تفصیلی مصوب دارای دو معبر دسترسی باشند، الزاماً هر سه معبر تثبیت و تعیین

تکلیف شده باشد.

4- اخذ اقرار نامه و تعهد ثبتی از متقاضی پروانه مبنی بر این که «متصرف قانونی و به عنوان مالکیت زمین مورد نظر بوده و در صورت هر گونه ادعا یا شکایت از ناحیه هر شخص حقیقی یا حقوقی (اعم از عمومی یا خصوصی) در کلیه مراجع قانونی و قضایی و اداری شخصاً پاسخگو بوده و شهرداری هیچ گونه مسئولیتی نخواهد داشت. (فرم تعهدنامه براساس متن مصوبه شورای عالی اداری به پیوست می باشد.)

5- متقاضی پروانه بایستی استشهادیه محلی- که به امضای حداقل چهار نفره از مالکین و مجاورین و عند الاقتضاء هیأت امنای مسجد محل و با شورای اسلامی محله رسیده باشد- مبنی بر تأیید تصرفات مالکانه متقاضی که نشانی محل سکونت و کار شهود دقیقاً ذیل آن درج شده باشد ارائه نماید. (فرم استشهادیه به پیوست می باشد.)

6- نقشه دقیق محل مورد نظر با رعایت اصول مهندسی و یا استفاده از دستگاه GPS و یا قید مختصات جغرافیایی موسوم به (UTM) به همراه سابقه نقل و انتقال زمین تا مرحله پلاک ثبتی و ملک پلاک ثبتی که زمین مورد نظر در آن واقع شده توسط کارشناس رسمی دادگستری در رشته نقشه برداری و امور ثبتی تهیه و بعد از امضاء و مهر نقشه بردار مربوطه به پیوست تقاضانامه ارائه شود، در این نقشه راه دسترسی زمین به خیابان یا معبر اصلی با قید فواصل و مقیاس دقیق بایستی درج شود.

7- چنانچه تاریخ مبایعه نامه ابرازی متقاضی بعد از 1398/9/1 باشد، داشتن کد رهگیری بنگاه معاملاتی تنظیم کننده مبایعه نامه الزامی است. 

8- استعلام از ادارات کل منابع طبیعی و راه و شهرسازی از حیث احتمال مالکیت دولت و نیز استعلام نوع زمین (موات و بایر و دایر) از کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری قبل از صدور پروانه الزامی است.

9- رعایت ضوابط اداره کل میراث فرهنگی و صنایع دستی و گردشگری الزامی است.

10- تعیین فرجه زمانی یک هفته ای برای اعلام پاسخ استعلام ادارات و دستگاه های ذی ربط و درج عبارت «عدم ارسال پاسخ در فرجه زمانی یک هفته ای به منزله بلامانع بودن اقدام تلقی خواهد شد» در مکاتبات استعلام الزامی است.

11- مواردی که قبلاً طی نامه شماره 4/41/45542 مورخ 1387/7/28 از معاونت امور عمرانی استانداری ابلاغ گردیده به قوت خود باقیست.

12- در متن کلیه پروانه های ساختمانی عبارات زیر با فونت درشت و جوهر قرمز رنگ درج شود:

الف – صدور پروانه ساختمانی هیچ گونه دلالتی بر تأیید مالکیت و تصرفات متقاضی ندارد. 

ب- در صورت ابلاغ هرگونه دستور توقف عملیات اجرایی از سوی مقامات ذی صلاح قضایی (دادسرا، دادگاه و دیوان عدالت اداری) شهرداری رأساً می تواند ضمن تعلیق پروانه صادره از ادامه عملیات اجرایی در هر مرحله که باشد به نحو مقتضی جلوگیری کند و محدثات صورت گرفته به منزله ساخت و ساز غیر مجاز بوده و پرونده به کمیسیون ماده صد ارجاع خواهد شد.

13- اخذ دو نسخه فتوکپی مصدق کلیه قولنامه ها و مبایعه نامه ها و تقسیم نامه های ابرازی متقاضی و منضم آنها به پرونده مربوط به زمین الزامی است.

14- همان گونه که برای تراکم و سطح اشغال در کاربری مسکونی و تجاری برابر ضوابط طرح تفصیلی برای اراضی زیر ۱۰۰۰ مترمربع اقدام می شود. لذا برای این گونه اراضی نیز با مساحت کمتر از ۱۰۰۰ متر مربع به شرح ذیل در شهرداری ذیل اقدام خواهد بود. 

الف- در کاربری مسکونی حداکثر سطح اشغال هر طبقه ۶۰ درصد و حداکثر تراکم ۱۲۰ درصد (دو طبقه و پیلوت) می باشد.

ب- در کاربری تجاری (قابلیت تجاری) حداکثر تراکم یک طبقه و حداکثر سطح اشغال برای یک طبقه، برابر ضابطه مصوب تجاری مطابق مشخصات زمین می باشد.

15- هرگونه تفکیک در خصوص اراضی فاقد سند رسمی فاقد وجاهت قانونی بوده و با متخلف برابر قانون برخورد خواهد شد. 

۱۶– صدور مجوز جهت اراضی قولنامه ای دو مرحله ای بوده و مرحله اول آن تحت عنوان پروانه شهرسازی (جهت پی کنی) بوده و پس از اجرا و نبودن معارض پروانه اصلی صادر خواهد شد.

17- در خصوص رعایت موارد و ملاحظات قانونی (از جمله کلیه رعایت جرائم، بلامانع آتش نشانی، رعایت تعریض و … ) هر آن چه که برای صدور پروانه املاک و اراضی دارای سند رسمی ملحوظ می گردد برای اراضی قولنامه ای نیز الزامی است.

18- تصدیق رسمی امضای متقاضی و شهود در ذیل تقاضای پروانه و استشهادیه تقدیمی از سوی دفتر اسناد رسمی الزامی است. 

19- در صورت وجود هرگونه ابهام یا اشکال در اعمال و تطبیق هر یک از بندهای فوق، استعلام کتبی و موردی با ذکر دقیق مستندات ارائه شده از مدیریت حقوقی و اجرائیات شهرداری الزامی است.

بدیهی است با ابلاغ این دستورالعمل کلیه دستورالعمل ها و بخشنامه ها و نامه های ابلاغی قبلی در خصوص صدور پروانه ساختمانی به اراضی فاقد سند رسمی ملغی الاثر است.»

2- مصوبه فوق الاشاره بنا به مراتب ذیل مغایر با قوانین و خارج از حدود اختیارات واضع می باشد. چرا که به استناد جزء (الف) بند 2 مصوبه سی و چهارمین جلسه مورخ 1371/8/13 شورای عالی اداری شهرداری ها مکلفند حداکثر ظرف مدت هفت روز پس از دریافت فتوکپی مدارک مالکیت رسمی و … مقدمات صدور پروانه ساختمانی را از جمله بازدید محل و گزارش وضعیت موجود ملک، اعلام آمادگی تحویل نقشه های معماری و محاسباتی به متقاضی، فراهم نمایند و لایحه پیشنهادی مغایر با مصوبه مزبور می باشد.

همچنین هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی آرای شماره ۸۴۶ مورخ 1387/12/11 با موضوع     «ابطال مصوبه شماره 940/3 مورخ 1386/10/30 شورای اسلامی شهر کامیاران» و 9510090905800266 مورخ 1395/4/15 با موضوع ابطال مصوبه فرماندار شهرستان آبیک مبنی بر صدور پروانه ساخت بر روی اراضی قولنامه ای صدور پروانه ساختمانی برای اراضی قولنامه ای در محدوده شهر مغایر با مواد (۲۲) و (۴۶) قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب سال ۱۳۲۶ و خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای اسلامی شهر مصرح در ماده (۸۰) قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵ و اصلاحات و الحاقات بعدی اعلام شده است.

 شایان ذکر است؛ شورای اسلامی شهر کرمانشاه به طور مشابه در سال ۱۳۹۸ طی تصویب بند ۹ آیین نامه اجرایی شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه به شهرداری مجوز صدور پروانه ساختمانی داده است که در این خصوص نیز به واسطه شکایت بازرسی کل استان کرمانشاه، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مبادرت به صدور دادنامه شماره ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۰۷۴ مورخ 1400/4/8 دایر بر ابطال بند ۹ آیین نامه اجرایی مزبور متضمن صدور پروانه ساختمانی برای اراضی قولنامه ای تحت شرایطی توسط شهرداری نموده است.

بنا به مراتب فوق و از آن جا که بند (۹) جلسه شماره ۱۹۵ مورخ 1399/5/15 شورای اسلامی شهر کرمانشاه مبنی بر صدور پروانه ساختمانی برای اراضی قولنامه ای تحت شرایط ۱۹ گانه توسط شهرداری با جزء (الف) بند ۲ مصوبه سی و چهارمین 1371/8/13 شورای عالی اداری، مواد (۲۲) و (۴۶) قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب سال ۱۳۲۶ اصلاحات و الحاقات بعدی مغایرت داشته و به استناد آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره های ۸۴۶ مورخ 1387/12/11 با موضوع «ابطال مصوبه شماره 940/3 مورخ 1386/10/30 شورای اسلامی شهر کامیاران»، 9510090905800266 مورخ 1395/4/15 با موضوع «ابطال مصوبه فرماندار شهرستان آبیک مبنی بر صدور پروانه ساخت بر روی اراضی قولنامه ای» و ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۰۷۴ مورخ 1400/4/8 مبنی بر ابطال بندهای 1، 2، 5، 6، 7، 8 و 9 آیین نامه اجرایی شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای اسلامی شهر مصرح در ماده (۸۰) قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 و اصلاحات و الحاقات بعدی دانسته شده است، فلذا در اجرای تبصره (2) بند «د» ماده (2) قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور و همچنین به استناد بند (1) ماده (12) و ماده (88) قانون دیوان عدالت اداری، ابطال بند (9) جلسه شماره 195 مورخ 1399/5/15 شورای اسلامی شهر کرمانشاه، به صورت فوق العاده و خارج از نوبت در هیأت عمومی دیوان، از تاریخ تصویب مورد درخواست می باشد.”

  متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

”  معاونت محترم فنی و شهرسازی

با سلام و احترام،

به پیوست تصویر لایحه شماره 101/7961 مورخ 1398/2/23 شهرداری کرمانشاه به شورای محترم اسلامی شهر کرمانشاه و لایحه مصوب صورت جلسه یکصدو نود و پنجمین جلسه مورخ 1399/4/9 شورای محترم جهت اطلاع و اقدام لازم به حضور ارسال گردد:

بند 9 مصوب 195 دوره پنجم:

لایحه شماره 1017961 مورخ 1399/2/23 شهرداری درخصوص لایحه پیشنهادی شهرداری درخصوص تعیین تکلیف اراضی قولنامه ای (فاقد سند رسمی) مطرح و مورد موافقت قرار گرفت.

نظریه فرمانداری در نامه شماره 7141/1/11396 مورخ 1399/4/23 

بند9: به دلیل عدم ارائه مدارک و مستندات لازم اظهار نظر کارشناسی برای هیأت میسور نمی باشد ضرورت دارد ضمن ارسال مدارک و مستندات نماینده مطلع شهرداری نیز جهت تبیین موضوع در جلسه هیأت شرکت نمایند.

نظریه جدید فرمانداری در نامه شماره 7141/1/14170 مورخ 1399/5/15 

9- به استناد بند 9 ماده 80 قانون شوراهای اسلامی کشور مغایرت ندارد. – شهردار کرمانشاه“

    علی رغم ابلاغ دادخواست و ضمائم آن به شورای اسلامی شهر کرمانشاه تا زمان رسیدگی به پرونده در جلسه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری پاسخی از طرف آن مرجع واصل نشده است.

  هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403/10/4 به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیأت عمومی و هیأت های تخصصی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیأت عمومی

اولاً به موجب ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310/12/26: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او‌ منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت» و براساس ماده 48 قانون یاد شده سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. ثانیاً براساس آراء متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله دادنامه شماره 9510090905800266 مورخ 1395/4/15 و دادنامه شماره 140009970905811074 مورخ 1400/4/8 وضع مقرره درخصوص صدور پروانه برای اراضی قولنامه‌ای مغایر با قانون تشخیص و ابطال شده است. ثالثاً مستند به ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 با اصلاحات بعدی شوراهای اسلامی شهر فاقد هرگونه اختیار قانونی مبنی بر تجویز صدور پروانه ساختمانی برای شهرداری ها درخصوص اراضی قولنامه‌ای هستند. بنابراین با توجه به مراتب فوق، بند 9 مصوبه جلسه شماره 195 مورخ 1399/5/15 شورای اسلامی شهر کرمانشاه خلاف قانون و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10) در رسیدگی و تصمیم‌ گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./

                                                               مهدی دربین

                                                               هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

                                                             معاون قضایی دیوان عدالت اداری