رای شماره ۵۵۳۵ مورخ ۱۴‍۰۳/‍۰۹/‍۰۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری (ابطال مصوبات شماره ۲۲۲ و ۱۴۷ شورای شهر اهواز)

شماره دادنامه:  140331390002155535

تاریخ دادنامه: 1403/9/6

شماره پرونده: 0002495

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری 

شاکی: آقای حمید پورآصف

طرف شکایت: شورای اسلامی شهر اهواز

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبات به شماره 222 مورخ 1381/9/4 [1381/11/17] و 147 مورخ 1380/7/1 شورای اسلامی شهر اهواز

گردش کار:  شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبات به شماره 222 مورخ 1381/9/4 [1381/11/17] و 147 مورخ 1380/7/1 شورای اسلامی شهر اهواز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:

” اینجانب مالک پلاک ثبتی 2276/108 در منطقه یک اهواز که بافت فرسوده محسوب می شود هستم. جهت تخریب و نوسازی به شهرداری مراجعه کردم، آنها گفتند که جهت تعریض کوچه کنار ملک (ضلع جنوبی) و خیابان جلوی آن (ضلع غربی) مجموعاً حدود 14 متر مربع به علاوه  2 متری از ملک خود عقب نشینی نمایم و این قسمت ملک را جهت بهره برداری عمومی، به صورت رایگان، به استناد مصوبه شورای شهر اهواز که در باب عقب نشینی املاک و حق مشرفیت صادر شده در اختیار شهرداری قرار بدهم تا به بنده مجوز تخریب و نوسازی بدهند. این عقب نشینی هیچ منفعتی یا ارزش افزوده یا مرغوبیتی برای ملک بنده ایجاد نمی کند و مشمول قانون مشرفیت نمی گردد چرا که این عقب نشینی بیشتر برای تعریض کوچه 4 متری واقع در ضلع جنوبی ملک است و موجب کم شدن عرصه و اعیان ملک و نهایتاً ارزش آن و ضرر و زیان بنده می گردد. دستورالعمل های فوق الذکر شورای شهر اهواز، شهرداری ها را ملزم کرده عقب نشینی بیش از 3 متر را مورد محاسبه و کارشناسی قیمت قرار داده و از مالکین و شهروندان حق مشرفیت اخذ کنند ولی مالکانی همچون اینجانب که عقب نشینی کمتری باید انجام بدهند در این مصوبات و تبصره ها دیده نشده اند و مورد حمایت قرار نمی گیرند. لذا قسمتی از عرصه ملک آنها به طور رایگان به تملک شهرداری درخواهد آمد. نظریه های شورای نگهبان، همچون نامه شماره 1396/102/4052 و نامه شماره /71488/100د41 مورخ 1391/6/1 و 1386/30/20928 را متذکر می شوم که الزام به عقب نشینی ناشی از اجرای طرح های عمومی یا عمرانی بدون پرداخت ثمن ملک مورد تملک یا غرامت  و منوط نمودن صدور جواز ساخت به رعایت عقب نشینی مطابق طرح عمومی یا عمرانی جایز ندانسته و مغایر قواعد لاضرر و تسلیط و اصول 4 و 22 قانون اساسی و مواد 30، 31، 303، 308، 311، 315، 327 و 331 قانون مدنی و مقررات ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب 1367 با اصلاحات بعدی و همچنین آرای وحدت رویه شماره 172 مورخ 1381/5/27، 1491 مورخ 1386/12/14، 1440 مورخ 1386/12/7 و رای شماره 9410090905801232 مورخ 1394/11/6 هیات عمومی دیوان عدالت اداری بوده است.”

   در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شد وی به موجب لایحه مورخ 1400/9/27 (فاقد شماره) به طور خلاصه توضیح داده است که:

” هر چند شورای نگهبان اخذ حق مشرفیت را ممنوع اعلام کرده ولی شهرداری اهواز با اشاره به مصوبات شوراهای شهر اهواز به عناوین دیگری آن را از شهروندان می گیرند. در همین راستا اقرارنامه هایی به مراجعه کننده ها می‌دهند که باید در دفترخانه رسمی تنظیم و امضاء گردد، یعنی شهروندان خلاف میل باطنی خویش و به اجبار قسمتی از ملکشان را به طور رایگان به شهرداری بدهند و حق اعتراض را از خود سلب می کنند. در مصوبه 147 شورای شهر ذکر شده: عوارض پروانه در قبال عدم دریافت ارزش ملک در تعریض بخشوده گردد، ولی شهرداری منطقه یک اهواز از بنده بابت صدور پروانه کار حدود 12 میلیون تومان پول گرفتند. اینجانب ابطال مصوبات خلاف قانون و شرع شوراهای شهر اهواز را خواستارم.“

       متن مقرره های مورد شکایت به شرح زیر است:

” مصوبه شماره 222 مورخ 1381/9/4 [1381/11/17] شورای اسلامی شهر اهواز 

لایحه شماره: 20/8637      مورخ: 1381/9/4

موضوع: حق مشرفیت

در جلسه مورخ 1381/11/12 مطرح و با 5 رای موافق و 3 رای مخالف به شرح ذیل به تصویب رسید.

متن مصوبه

مصوبه قبلی حق مشرفیت با موارد ذیل مجدداً مورد تایید قرار گرفت.

1- تا میزان تعریض به عمق 3 متر چنانچه متقاضی مایل باشد تعریض را انجام بدهد. لیکن تراکم قبل از تعریض را بگیرد و مدعی ارزش ملک در تعریض نباشد، حق مشرفیت دریافت می شود.

2- تعریض خیابان ها براساس مصوبات فعلی مربوط به تعریض ها عمل شود.

3- املاکی که در جبهه دوم واقع می شوند ولی پس از تعریض به جبهه اول (خیابان اصلی) راه می یابند به دو روش ذیل عمل گردد.

 الف: اگر جبهه دوم مسکونی باشد و پس از تعریض به جبهه اول که تجاری و یا مختلط می باشد راه یابد حق تشرف P 25 به اضافه سایر عوارض قانونی دیگر دریافت شود.

ب: اگر جبهه دوم مسکونی و پس از تعریض به جبهه اول همان کاربری مسکونی باقی بماند sp 10 به عنوان حق تشرف دریافت گردد.

2- حق تشرف املاکی که تقاضای ادغام را دارند: 

الف: املاکی که در جبهه دوم با کاربری مسکونی می باشند و می خواهند به جبهه اول که دارای کاربری مختلط می باشند ادغام شود sp 20 دریافت گردد.

ب: املاکی که در جبهه دوم با کاربری تجاری می باشند و می خواهند با جبهه اول که تجاری است ادغام شوند sp 10 دریافت شود و گرفتن کلیه دیگر حقوق قانونی شهرداری در موارد فوق الزامی است. – رییس شورای اسلامی شهر اهواز

  مصوبه شماره 147 مورخ 1380/7/1 شورای اسلامی شهر اهواز 

لایحه شماره: 46676     مورخ: 1380/4/4

موضوع: اعمال روش های لازم جهت تملک املاکی که در طرح تعریض واقع می گردند.

درجلسه مورخ 1380/6/24 مطرح و با 9 رای موافق به شرح ذیل به تصویب رسید.

متن مصوبه

لایحه پیشنهادی شهرداری با اصلاح بخش پیشنهاد الف و اضافه نمودن عبارت «در صورت تمایل» در ابتدای جمله «مالک می تواند با تراکم قبل از تعریض پروانه دریافت نماید» به تصویب رسید.

تبصره1: برای منازل مسکونی ویلایی چنانچه عقب نشینی بیشتر از یک متر باشد تا عرض مندرج در پیشنهاد الف – یک علاوه بر امتیازات داده شده عوارض پروانه در قبال عدم دریافت ارزش ملک در تعریض بخشوده گردد.

تبصره2: مالکینی که قصد احداث مجتمع مسکونی را دارند در قبال عقب نشینی چنانچه مطالبه ارزش ملک در تعریض را ننماید می توانند از امتیازات تراکم عرصه قبل از تعریض و محاسبه پیشامدگی قبل از تعریض تا 1/5 متر بعد از 65% علاوه بر ضوابط جاری استفاده نمایند و عوارض دریافت گردد. – رییس شورای اسلامی شهر اهواز”

      در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی شهر اهواز به موجب لایحه شماره 2000/1401/1480 مورخ 1401/7/19 توضیح داده است که:

” همان طور که در متن مصوبات شورای اسلامی شهر اهواز که مورد استناد و ایراد طرف دعوی قرار گرفته به صراحت اشاره شده است مصوبات مورد نظر دلالت بر ایجاد مکانیزم تشویقی برای شهروندانی دارد که بخشی از ملکشان در طرح تعریض و عقب نشینی قرار دارد تا در صورت تمایل بتوانند با تهاتر حقوق مالکانه خود در قبال استفاده از مکانیزم های تشویقی مندرج در مصوبات شورا مبادرت به دریافت پروانه ساختمانی نمایند، که این روش اقدام با توجه به مشوق های مذکور و تسهیل امور اداری مربوط به این امر، در عمل مورد استقبال عموم مردم قرار گرفته است. 

با توجه به شرح فوق ملاحظه می شود ملکی که بخشی از آن در طرح تعریض قرار دارد به صورت رایگان جهت استفاده عموم مردم واگذار نمی شود بلکه به ازای آن مالک از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبات شورا بهره مند می گردد. ضمناً مطابق ماده 1 قانون درآمدهای پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها، به شهرداری ها اجازه داده شده است تا در چهارچوب قوانین و مقررات از انواع ابزارهای تامین منابع مالی و روش های اجرایی مناسب برای اجرای طرح های مصوب شهری و طرح های سرمایه گذاری و مشارکتی با پیش‌بینی تضامین کافی استفاده کنند.

در همین راستا اعمال روش های تشویقی مذکور در مصوبات این شورا مشروط و بنا به تمایل مالک می باشد و الزامی در پذیرش آن وجود ندارد و این موضوع در مصوبه 147 دوره اول این شورا نیز مورد تاکید بوده و قید گردیده است. اما درصورت تمایل مالک یا مالکین به بهره مندی از مکانیزم های تشویقی موردنظر (استفاده از تراکم قبل از تعریض و محاسبه پیش‌آمدگی قبل از تعریض تا یک و نیم متر مربع بعد از 65 درصد علاوه بر ضوابط جاری) در قبال عقب نشینی و عدم مطالبه ارزش ملک در تعریض، بدیهی است که در این فرض شهرداری از مالکینی که تمایل به بهره مندی از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبه شورا را دارند تعهدی اخذ می نماید که بعداً بابت این موضوع شکایت ننمایند و ادعایی نداشته باشند این تعهد به منزله واگذاری رایگان ملک واقع در طرح تعریض نیست بلکه مالک در قبال عقب نشینی ملک خود از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبات شورا بهره مند می شوند.

نظر به این که مطابق مواد 264، 294 و 295 قانون مدنی که بر گرفته شده از فقه اسلامی است یکی از موارد سقوط تعهدات تهاتر است و زمانی که دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند تهاتر به صورت قهری حاصل می شود و بدون نیاز به تراضی طرفین به محض این که در مقابل یکدیگر مدیون شدند هر دو دین تا اندازه ای که با هم معادله می نمایند به طور تهاتر برطرف شده و طرفین به مقدار آن در مقابل یکدیگر بری می شوند.

لذا مصوبات مورد انتقاد توسط شاکی که منبعث از مواد قانونی مذکور و مبانی فقه اسلامی است منع قانونی و شرعی ندارد.

با توجه به این که نامبرده متقاضی تخریب و تجدید بنای ملک دارای عقب نشینی خود می باشد لذا در صورت تمایل می تواند از مکانیزم های تشویقی مطابق مصوبات این شورا بهره مند گردد بدیهی است مطالبات ایشان ناشی از عقب نشینی ملک با مطالبات شهرداری بابت صدور مجوز لازم قابل تهاتر است و تهاتر مطالبات با دیون با رعایت مفاد قانون مدنی امری قانونی و شرعی است و به هیچ وجه به منزله نادیده گرفتن حقوق مالکانه ایشان و یا به معنی عدم پرداخت حقوق قانونی وی و عقب نشینی ملک به صورت رایگان نیست. لذا ملاحظه می گردد که بخشی از ملک شاکی که عقب نشینی دارد به طور رایگان به فضای عمومی شهر ملحق نمی شود بلکه در مقابل آن مالک از مکانیزم تشویقی مقرر در مصوبات شورای شهر بهره مند می گردد.”

   در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مصوبه مورد شکایت با موازین شرعی، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/35637 مورخ 1401/11/23 اعلام کرده است که:

 ” موضوع مصوبات شماره 147- 1380/7/1، 157- 1380/9/17 و 222- 1381/9/4 [1381/11/17] شورای اسلامی شهر اهواز در خصوص نحوه تملک املاک واقع در طرح تعریض، در جلسه مورخ 1401/10/29 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد:

– مصوبه 222 مورخ 1381/9/4 [1381/11/17] شورای شهر اهواز به دلیل حکم به اخذ حق مشرفیت از املاک ذی ربط، مغایر موازین شرع شناخته شد. سایر مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشد. تشخیص قانونی بودن آنها بر عهده دیوان عدالت اداری است.”

   هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403/9/6 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

الف. قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/35637  مورخ 1401/11/23 اعلام کرده است که: «…سایر مصوبات مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشد. تشخیص قانونی بودن آنها برعهده دیوان محترم عدالت اداری است» که با توجه به این که مصوبه شماره 147 مورخ 1380/7/1  شورای اسلامی شهر اهواز مشمول عنوان «سایر مصوبات» مذکور در نظریه صدرالذکر است، لذا این مصوبه خلاف شرع نیست. اما با توجه به این که وضع هرگونه مقرره مبنی بر تحدید حقوق مالکانه درخصوص مطالبه بهای ملک واقع در طرح های تعریض و توسعه معابر شهری، فاقد مجوز و مستند قانونی است و مصوبه شماره 147 شورای اسلامی شهر اهواز مغایر با حکم ماده 30 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد»، مغایرت دارد و در عین حال هیات عمومی دیوان عدالت اداری براساس دادنامه شماره 140231390001838092 مورخ  1402/7/18 تعیین عوارض ارزش افزوده را نسبت به کسانی که از طریق شکایت نزد مراجع قضایی موفق به اخذ غرامت و خسارت از شهرداری می‌شوند، مغایر قانون و خارج از حدود اختیار تشخیص داده است، بنابراین مصوبه شماره 147 مورخ 1380/7/1 شورای اسلامی شهر اهواز برمبنای دلایل مزبور و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. 

ب. قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/35637 مورخ 1401/11/23 در رابطه با جنبه شرعی مصوبه شماره 222 مورخ 1381/9/4 [1381/11/17] شورای اسلامی شهر اهواز اعلام کرده است که: «مصوبه 222 مورخ 1381/9/4 [1381/11/17] شورای شهر اهواز به دلیل حکم به اخذ حق مشرفیت از املاک ذی‌ربط، مغایر موازین شرع شناخته شد…» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، مصوبه شماره 222 مورخ 1381/9/4 شورای اسلامی شهر اهواز خلاف شرع است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10) در رسیدگی و تصمیم‌ گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./

                                          احمدرضا عابدی

                                           رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری