شماره دادنامه: 140231390001576552

تاریخ دادنامه: 1402/6/21

شماره پرونده: 0200485-0200484

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: آقایان حمزه شکریان زینی و محمدرضا یزدانی

طرف شکایت: شورای اسلامی شهر مشهد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره 4 مصوبه مورخ 1399/12/11 شورای اسلامی شهر مشهد ابلاغی به شماره 5/99/21178/ش-1399/12/13 

     گردش کار: آقای حمزه شکریان زینی به موجب دادخواستی ابطال تبصره 4 مصوبه مورخ 1399/12/11 شورای اسلامی شهر مشهد ابلاغی به شماره 5/99/21178/ش-1399/12/13 را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:

  " شورای شهر مشهد در تاریخ 13 اسفند 1399 اقدام به تصویب مصوبه ای تحت عنوان نحوه اجرای اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری ها نموده و در تبصره 4 این مصوبه قاعده ای را وضع نموده است که براساس آن مالکین موظف شده اند به صورت همزمان اراضی خود را هم بابت ورود به محدوده و هم بابت تفکیک به شهرداری واگذار نمایند. به عبارتی دیگر مالکین موظفند هم بخشی از اراضی خود را بابت ورود به محدوده به شهرداری واگذار نمایند و مجدداً بخشی دیگر از همان زمین را بابت تفکیک به شهرداری واگذار نمایند. این قاعده به شرح آتی مغایرت کامل با شرع و قانون دارد به همین منظور تقاضای ابطال این مصوبه را از تاریخ تصویب آن دارم. در رابطه با     مغایرت مصوبه با قانون لازم به توضیح است که مطابق تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت … مصوب سال 1367 مالکین در هنگام ورود به محدوده شهری موظفند سه وظیفه را انجام دهند. 1- واگذاری کل معابر و سطوح لازم برای اجرای طرح 2- آماده سازی زمین 3- واگذاری 20 درصد از خالص زمین پس از کسر معابر و سطوح لازم برای اجرای طرح؛ ملاحظه می گردد که در تبصره مرقوم مالکین علی الاطلاق موظفند معابر و شوراع و همچنین سطوح لازم برای اجرای طرح (سرانه های فضای عمومی) را بدون محدودیتی به شهرداری به صورت رایگان واگذار نمایند. از طرف دیگر تبصره 3 و 4 ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری ها، مالکین را موظف کرده است که در هنگام تفکیک و افراز ملک خود 25 درصد از اراضی را بابت سرانه های فضای عمومی و 75/18 درصد از ملک را بابت معابر و شوارع به شهرداری واگذار نمایند. با نگاه اجمالی به این دو مقرره مشخص می گردد که تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت برای واگذاری معابر و سرانه های فضای عمومی هیچ سقفی تعیین ننموده و مالک در هنگام ورود به محدوده هم معبر و فضای عمومی که در طرح تفصیلی مشخص شده باشد را موظف است به شهرداری واگذار نماید ولیکن ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری ها، برای واگذاری معابر و سرانه ها سقف و حد مشخص کرده و نهایتاً مالک بر اساس این ماده موظف است 75/43 درصد ملک خود را به شهرداری واگذار نماید. بنابراین اگر شخصی وظایف مربوط به ورود به محدوده را انجام دهد و تمام معابر و سرانه ها را به شهرداری واگذار نماید، قطعاً و یقیناً وظایف مربوط به تفکیک را انجام داده است. زیرا بسیار بیشتر از درصدهای مشخص شده در ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری ها، زمین به شهرداری واگذار کرده است.

درتبصره 4 مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد به صراحت قید شده که در صورت همزمانی مبحث ورود به محدوده و تفکیک مالک موظف است که ابتدا حقوق شهرداری بابت ورود به محدوده (یعنی کل معابر، سرانه ها و 20 درصد) را به شهرداری واگذار نماید و سپس مجدداً بابت همان معابر و سرانه ها این بار تحت عنوان تفکیک درصد دیگری از زمین خود را به شهرداری واگذار نماید. سوال است که وقتی مالک بیش از آنچه که در ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری ها تصریح شده است، تمام معابر و سرانه های فضای عمومی را بدون هیچ گونه محدودیت و سقفی به صورت رایگان به شهرداری واگذار کرده است دیگر واگذاری مقداری دیگر از ملک به عنوان معابر و سرانه چه معنایی پیدا می کند. مسلم است که هنگامی که مالک وظایف سنگین ورود به محدوده را انجام داده دیگر موضوعی برای اجرای تبصره 3 و 4 ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری های باقی نمی ماند. مسلم است که این مصوبه شورای شهر مشهد خارج از حدود اختیارات و بدون تجویز قانونی، شهروندان را ملزم به واگذاری ملک خود به شهرداری نموده است و این موضوع مغایرت آشکار با ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجم توسعه دارد. در خصوص مغایرت با شرع نیز با عنایت با احکام بیع در قانون مدنی و رساله امام خمینی (ره) خرید و فروش املاک و خروج اموال از ید هر شخص می بایست اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد و درغیر این صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد. این مفهوم بر مبنای قواعد فقهی از جمله «الناس مسلطون علی اموالهم»، «من اتلف مال الغیر، فهو له ضامن»، «من طلب الخراج بغیر اماره اخرب البلاد و اهلک العباد«، «حرمه مال المومن کحرمه دمه»، «لاضرر و لاضرار فی الاسلام»، و … می باشد." 

آقای محمدرضا یزدانی نیز به موجب دادخواستی به خواسته مورد اعتراض، به طور خلاصه اعلام کرده است که:

  " تکلیف مقرر در تبصره 4 مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد مقدس تحت عنوان نحوه اجرای اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری های نه تنها از حوزه اختیارات شورا خارج است بلکه به لحاظ مغایرت صریح با قانون و شرع مقدس اسلام قابلیت اجرا نداشته و بدین سبب ابطال آن به استناد ماده 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ازتاریخ تصویب مورد استدعاست. " 

  متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

 مصوبه شماره 5/99/21178/ش-1399/12/13 شورای اسلامی شهر مشهد:

  " شهرداری محترم مشهد مقدس

        موضوع: نحوه  اجرای اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری

     سلام علیکم

 با احترام نامه شماره 3853/4/11439–1399/12/6 فرمانداری شهرستان مشهد مقدس در خصوص مصوبه شماره 5/99/19540/ش-1399/11/21 (نحوه اجرای اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری) در جلسه رسمی مورخ 1399/12/11 شورای اسلامی شهر مشهد مقدس مطرح و به منظور تامین نظر هیات تطبیق مصوبه به شرح زیر اصلاح و به تصویب رسید.

 ماده واحده: شهرداری مشهد مقدس مکلف است، درمواردی که مالک متقاضی تفکیک یا افراز اراضی موضوع ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری باشد اقدام نماید:

…………

 تبصره4- اگر مالک درخواست تفکیک یا افراز اراضی موضوع اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری را داشته باشد و موضوع مشمول تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها نیز باشد، ابتدا حقوق شهرداری بابت تبصره 4 قانون مذکور به شرح مصوبه شماره 5/99/17067/ش-1399/10/17 و سپس حقوق موضوع ماده 101 قانون شهرداری نسبت به باقیمانده عرصه، مطابق مصوبه حاضر محاسبه و دریافت خواهد شد. در مواردی که مالک بدون درخواست تفکیک، صرفاً درخواست واگذاری سهم شهرداری موضوع تبصره 4 قانون مزبور را داشته باشد، مشروط بر اینکه پس از واگذاری سهم شهرداری به صورت مفروز، سهم مالک به صورت یک قطعه یکپارچه باقی بماند موضوع از مصادیق دریافت سهم شهرداری بابت افراز و تفکیک موضوع این مصوبه نخواهد بود." 

  در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 6/1400/10965/ش-1400/7/6 به طور خلاصه توضیح داده است که:

  " شاکی در متن دادخواست تقدیمی مدعی شده است که شورای اسلامی شهر مشهد در تبصره 4 مصوبه مرتبط با ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری ها قاعده ای را وضع نموده اند که به موجب آن همزمان از مالکین دو بار فضاهای خدماتی و معابر اخذ می گردد. این در حالیست که برخلاف ادعای مطروحه مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد تحت هیچ عنوان مبین چنین امری نمی باشد. به نحوی که اگر به مفاد مصوبه موصوف توجه گردد به خوبی مشخص است که در متن تبصره 4 این مصوبه بیان گردیده اگر ملکی مشمول حقوق شهرداری بابت تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک باشد، ابتدا حقوق شهرداری از این بابت به شرح مصوبه شماره 5/99/17067/ش-1399/10/17 که معادل حداکثر 20 درصد از کل عرصه بوده دریافت و سپس حقوق شهرداری بابت ماده 101 از باقیمانده عرصه محاسبه می گردد. بدین ترتیب مشخص می گردد که دریافت حقوق ورود به محدوده بر اساس مصوبه مذکور صورت گرفته و برخلاف ادعای شاکی در متن این مصوبه به هیچ عنوان مالکین مکلف به رعایت فضاهای خدماتی بابت ورود به محدوده نمی باشند. به عبارت دیگر به موجب این مصوبه مالکین بر اساس مساحت ملکی که در اختیار دارند صرفاً متعهد به واگذاری زمین حداکثر به میزان 20 درصد می باشند و فضاهای خدماتی و معابر صرفاً یک بار آن هم در زمان درخواست مالک جهت تفکیک و افراز موضوع ماده 101 اصلاحی دریافت می شود و تحت هیچ شرایطی مالکین دو بار مکلف به رعایت واگذاری زمین بابت فضاهای خدماتی و معابر نمی باشند. شایان ذکر است اگر مالکی بعد از دریافت حداکثر 20 درصد موضوع تبصره 4 قانون تعیین وضعیت به شرح مصوبه شماره 5/99/17067/ش-1399/10/17 قصد تفکیک و افراز سهم خود را نداشته باشد، در این حالت هیچ تکلیفی به واگذاری فضاهای خدماتی موضوع ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری ها و مصوبه معترض عنه ندارد. اما چنانچه مالک قصد تفکیک اراضی خود را داشته باشد در این حالت به استناد ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری ها مکلف به رعایت فضاهای خدماتی و معابرخواهند بود که این موضوع در تبصره 4 مصوبه معترض عنه مورد تصریح قرار گرفته است. در خصوص ادعای شاکی مبنی بر اینکه از نظر قانونی و شرعی مطالبه مال شهروندان به صورت رایگان وجاهتی ندارد نیز به استحضار می رساند 20 درصد موضوع تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک و همین طور رعایت فضاهای خدماتی و معابر موضوع ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری ها، مصوب مجلس شورای اسلامی بوده و این قوانین در شورای نگهبان تایید گردیده اند و در هر دو این قوانین نیز تصریح به واگذاری رایگان این اراضی شده است که از این لحاظ نیز مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد متکی به قانون و شرع مقدس بوده و ادعای مغایرت با شرع و قانون در این خصوص نیز فاقد وجاهت بوده و قابلیت استماع ندارد.  " 

 در رابطه با ادعای شاکیان مبنی بر مغایرت مقرره مورد شکایت با قواعد شرعی، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/33678–1401/8/10 اعلام کرده است که:

  " موضوع تبصره 4 مصوبه شماره 5/99/21178/ش-1399/12/13 شورای اسلامی شهر مشهد در جلسه مورخ 1401/8/5 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد: مصوبه مورد شکایت فی نفسه خلاف شرع نیست. تشخیص قانونی بودن آن بر عهده دیوان عدالت اداری است. " 

   هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1402/6/21 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

الف. با عنایت به اینکه شهرداریها یک بار حق دریافت سرانه خدمات از یک ملک را دارند، بنابراین در صورت تقاضای مالک برای ورود به محدوده و همزمان با تقاضای تفکیک ملک، اخذ سرانه خدمات توسط شهرداری برای ورود به محدوده موضوع تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی مصوب سال 1367 علاوه بر اخذ سرانه خدمات موضوع ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری مصوب سال 1390 (قدرالسهم ناشی از تفکیک) فاقد مجوز قانونی است و از طرفی الزام مالکین به واگذاری زمین به صورت مضاعف مغایر با ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 1380 است و بر همین اساس قسمت صدر تبصره 4 مصوبه مورخ 1399/12/11 شورای اسلامی شهر مشهد که در اصلاح مصوبه شماره 5/99/19540/ش-1399/11/21 تصویب گردیده و تحت شماره 5/99/21178/ش-1399/12/13 به شهرداری مشهد ابلاغ شده و براساس آن مقرر شده است : «اگر مالک درخواست تفکیک یا افراز اراضی موضوع اصلاحیه ماده 101 قانون شهرداری را داشته باشد و موضوع مشمول تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها نیز باشد، ابتدا حقوق شهرداری بابت تبصره 4 قانون مذکور به شرح مصوبه شماره 5/99/17067/ش-1399/10/17 و سپس حقوق موضوع ماده 101 قانون شهرداری نسبت به باقیمانده عرصه، مطابق مصوبه حاضر محاسبه و دریافت خواهد شد…»، مغایر با قانون و خارج از حدود و اختیار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. 

ب. با توجه به اینکه درخصوص سهم شهرداری در موارد ورود به محدوده شهر و تفکیک اراضی مستند به تبصره 4 قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی مصوب سال 1367 و ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری مصوب سال 1390 تعیین تکلیف شده است، لذا اتّخاذ تصمیم شورای اسلامی شهر مشهد در این خصوص خارج از حدود اختیار شورای اسلامی مذکور و خارج از صلاحتیهای مقرر برای شوراهای اسلامی شهر به شرح مندرج در ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران بوده و بر همین اساس قسمت ذیل تبصره 4 مصوبه مورخ 1399/12/11 شورای اسلامی شهر مشهد که براساس آن مقرر شده است : «…در مواردی که مالک بدون درخواست تفکیک، صرفاً درخواست واگذاری سهم شهرداری موضوع تبصره 4 قانون مزبور را داشته باشد، مشروط بر اینکه پس از واگذاری سهم شهرداری به صورت مفروز، سهم مالک به صورت یک قطعه یکپارچه باقی بماند، موضوع از مصادیق دریافت سهم شهرداری بابت افراز و تفکیک موضوع این مصوبه نخواهد بود»، خارج از حدود اختیار است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/2/10) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./

                                                               حکمتعلی مظفری

                                                          رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری