شماره دادنامه: 140231390001464750

تاریخ دادنامه: 1402/6/7

شماره پرونده: 0200440

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای امیر عطایی

طرف شکایت: استانداری آذربایجان شرقی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 24694-1400/2/4 معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری آذربایجان شرقی

     گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال نامه شماره 24694-1400/2/4 معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری آذربایجان شرقی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

  " احتراماً نظر به اینکه بر اساس مطالب طرح شده در هیات 4 نفره مورخ 1401/1/23، استان آذربایجان شرقی و متعاقب آن ابلاغ طی نامه شماره 24694-1400/2/4 معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری آذربایجان شرقی به شهرداری تبریز، مقرر شده است، دامنه شمول تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری ها علاوه بر مهندسین ناظر به  مهندسین طراح و مجری نیز تسری پیدا کند که مغایر با نص صریح تبصره 7 قانون شهرداری ها بوده و بر اساس آرای متعدد دیوان عدالت اداری هیات های چهار نفره استانی و معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری اختیاری در مورد قانوگذاری، وضع قاعده تفسیر قانون شهرداری ها، توسعه و گسترش دامنه شمول آن به سایر مهندسین از جمله منهدسین طراح و مجری و تفسیر موسع تبصره 7 را ندارند. لذا مشاهده می گردد تصمیم و ابلاغ نامه مورد اعتراض صدرالاشاره توسط معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری آذربایجان شرقی به شکل غیرقانونی و خارج از حدود شرح وظایف و اختیارات هیات چهار نفره تنظیم و اصدار یافته است.

 قانونگذار در قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و همچنین آیین نامه اصلاحی قانون مذکور در سال 1394 در مورد تخلفات احتمالی مهندسین طراح و مجری به خصوص در تشریح مجازات های انتظامی در ماده 91 تعیین تکلیف نموده و اختیاری در این باب به هیات چهار نفره تفویض ننموده است. آرای متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله به شماره های کلاسه 9804108 و 9902900 اصدار یافته حاکی از عدم وجود اختیار قانونی و وضع قاعده برای هیات های چهار نفره استانی در موضوع مورد اعتراض می باشد. لذا نظر به اینکه تصمیم مورد اعتراض در تضاد با نص صریح تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری ها، قانون و آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و همچنین آرای متعدد لازم الاتباع هیات عمومی دیوان عدالت اداری بوده و همچنین نظر به اینکه با استناد به نامه فوق شهرداری تبریز نسبت به تعلیق پروانه اشتغال مهندسین و جلوگیری از فعالیت حرفه ای آنان مانعی بر کسب و کار مهندسین و حقوق مکتسبه آنان و برخورداری از مزایای پروانه اشتغال صادره به موجب قانون، بر اساس توسیع غیرقانونی خارج اختیار تبصره  ماده 7 مذکور به  مهندسین طراح و مجری، اقدام می نماید. همچنین نظر به اینکه این ممانعت از اشتغال قانونی به موجب تفسیر و وضع قاعده مغایر بر شرح وظایف و اختیارات محوله می باشد و موجبات از دست دادن فرصت های شغلی مهندسین از حیث تعلیق پروانه اشتغال خارج از اختیار قانونی می باشد که جبران اثرات تعلیق پروانه اشتغال از حیث از دست دادن فرصت های شغلی و ایجاد مانعی جدی در فضای کسب و کار بوده  و جبران اثرات این موضوع در آینده به دلیل تصمیم غیرقانونی و فرصت سوزی اجباری برای مهندسان مذکور غیر ممکن می باشد. " 

 متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

  " شهردار محترم کلانشهر تبریز

       موضوع: اعمال تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری

     با سلام و احترام

     پیرو مطالب مطرح شده در جلسه هیات 4 نفره مورخ 1400/1/23 در خصوص تخلف مهندسان مجری، نظر به اینکه کلیه مهندسان فعال در نظام مهندسی و صنعت ساختمان استان موظفند طبق آیین نامه ها و مقررات ملی ساختمان و مطابق با ضوابط اعلامی شهرداری، پروانه ساختمانی صادره و نقشه های مصوب فعالیت نمایند، دستور فرمایید در صورت وقوع تخلف ساختمانی، ضمن انجام اقدامات قانونی، با کلیه مهندسان مرتبط با تخلف رخ داده، اعم از طراح، ناظر و مجری ساختمان، در صورت ترک فعل وظایف قانونی و به موقع طبق تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری عمل شود. معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری آذربایجان شرقی " 

  در پاسخ به شکایت مذکور، دفتر مدیریت عملکرد، بازرسی و امور حقوقی استانداری آذربایجان شرقی به موجب لایحه شماره 78462-1402/3/23 توضیح داده است که:

  " برابر استعلام به عمل آمده از معاونت هماهنگی امور عمرانی استانداری آذربایجان شرقی و پاسخ مدیرکل دفتر فنی، امور عمرانی و حمل و نقل و ترافیک معاونت مذکور در نامه شماره 67834-1402/3/11 به استحضار می رساند مفاد ذیل تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری ها (مصوب1358/6/27) مقرر می دارد در صورت بروز تخلفات ساختامنی و عدم ارایه گزارش به موقع، شهرداری مکلف است تا صدور رای محکومیت، به محض وقوف از تخلف مهندس ناظر و ارسال پرونده به کمیسیون ماده 100 به مدت 6 ماه از پذیرش گواهی امضا مهندس ناظر مربوط برای اخذ پروانه ساختمانی خودداری کند. در حالی که چنین ساز و کاری برای مهندسان مجری در قانون فوق پیش بینی نشده است. (با توجه به الزام جدید به کارگیری مهندسان مجری در پروژه های ساختمانی به سال 1384) و این امر باعث اعتراض شهرداری و نیز مهندسان ناظر در خصوص عدم برخورد با مهندسان مجری متخلف مشابه ایشان شده است. با توجه به شرح وظایف مهندسان مجری وفق مبحث دوم مقررات ملی ساختمان به مرحله اجرا درآمده است. هیات چهار نفره استان طی بخشنامه شماره 24694-1400/2/4 نحوه اعمال تبصره 7 ماده 100 برای مهندسان مجری مشابه مهندسان ناظر را به شهرداری تبریز ابلاغ کرده است. " 

  هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1402/6/7 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

اولاً براساس تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری اصلاحی مصوب سال 1358 مقرر شده است : «مهندسان ناظر ساختمانی مکلّفند نسبت به عملیات اجرایی ساختمانی که به مسیولیت آنها احداث می‌گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه‌ها و محاسبات فنی ضمیمه آن مستمراً نظارت کرده و در پایان کار مطابقت ساختمان با پروانه و نقشه و محاسبات فنی را گواهی نمایند. هرگاه مهندس ناظر برخلاف گواهی نماید و یا تخلّف را به موقع به شهرداری اعلام نکند و موضوع منتهی به طرح در کمیسیون مندرج در تبصره یک ماده صد قانون شهرداری و صدور رای بر جریمه یا تخریب ساختمان گردد شهرداری مکلّف است مراتب را به نظام معماری و ساختمانی منعکس نماید. شورای انتظامی نظام مذکور موظّف است مهندس ناظر را در صورت ثبوت تقصیر برابر قانون نظام معماری و ساختمانی حسب مورد با توجه به اهمیت موضوع به 6 ماه تا سه سال محرومیت از کار و در صورتی که مجدداً مرتکب تخلّفی شود که منجر به صدور رای تخریب به وسیله کمیسیون ماده صد گردد به حداکثر مجازات محکوم کند. مراتب محکومیت از طرف شورای انتظامی نظام معماری و ساختمانی در پروانه اشتغال درج و در یکی از جراید کثیر‌الانتشار اعلام می‌گردد. شهرداری مکلّف است تا صدور رای محکومیت به محض وقوف از تخلّف مهندس ناظر و ارسال پرونده کمیسیون ماده صد به مدت حداکثر 6 ماه از اخذ گواهی امضاء مهندس ناظر مربوطه برای ساختمان جهت پروانه ساختمان شهرداری خودداری نماید. ماموران شهرداری نیز مکلّفند در مورد ساختمانها نظارت نمایند و هرگاه از موارد تخلّف در پروانه به موقع جلوگیری نکنند و یا در مورد صدور گواهی انطباق ساختمان با پروانه مرتکب تقصیری شوند، طبق مقررات قانونی به تخلّف آنان رسیدگی می‌شود و در صورتی که عمل ارتکابی مهندسان ناظر و ماموران شهرداری واجد جنبه جزایی هم باشد از این جهت نیز قابل تعقیب خواهند بود. در مواردی که شهرداری مکلّف به جلوگیری از عملیات ساختمانی است و دستور شهرداری اجرا نشود، می‌تواند با استفاده از ماموران اجراییات و در صورت لزوم ماموران انتظامی برای متوقف ساختن عملیات ساختمانی اقدام نماید» و در نتیجه مفاد تبصره مذکور صرفاً ناظر به مهندسین ناظر بوده و مهندسین مجری را شامل نمی‌گردد. ثانیاً براساس آرای متعدد صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آرای شماره 846 مورخ 1399/7/22 و شماره 2846 مورخ 1401/12/16، هیاتهای چهار نفره صرفاً اختیار افزایش یا کاهش برخی تعرفه‌ها را دارا بوده و اختیاری درخصوص تفسیر تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری اصلاحی مصوب سال 1358 و توسعه و گسترش دامنه شمول آن نسبت به مهندسین طراح و مجری ندارند. بنا به مراتب فوق، نامه شماره 24694 مورخ 1400/2/4 معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری آذربایجان شرقی که دامنه شمول تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری اصلاحی مصوب سال 1358 را نسبت به مهندس مجری توسعه داده، مغایر با تبصره ماده 7 قانون مذکور و خارج از حدود اختیارات مرجع صادرکننده آن بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب1402/2/10) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./

                                                               حکمتعلی مظفری

                                                          رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری