شماره دادنامه: 140231390000637560

تاریخ دادنامه: 16/3/1402

شماره پرونده: 0002270 و 0002614

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: 1- خانم ساره شهبازی 2- شرکت دادآفرین دادبه پارسیان با وکالت آقای ارژنگ منصوری جوزانی

طرف شکایت: سازمان بورس و اوراق بهادار

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 19 و 20 از ماده 1 دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب 14/10/1395 اصلاحی مورخ 28/4/1400 و پیوست بند 3 صورتجلسه شماره 725-28/4/1400 هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار

     گردش کار: خانم ساره شهبازی به موجب دادخواستی ابطال بندهای 19 و 20 از ماده 1 دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب 14/10/1395 اصلاحی مورخ 28/4/1400 و پیوست بند 3 صورتجلسه شماره 725-28/4/1400 هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

  " مستند به بندهای 26 و 27 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار، صرفاً دو نوع روش عرضه (عرضه عمومی و خصوصی) برای عرضه انواع اوراق بهادار در قانون پیش بینی شده و مستند به ماده 20 قانون بازار اوراق بهادار هر عرضه خارج از روش های مذکور در این قانون ممنوع می باشد و مطلقاً از هیچ نوع روش سومی در قانون یاد نشده است. 

 الف- اگر به فرض این روش تصویب شده از سوی هیات مدیره وقت سازمان بورس اوراق بهادار را عرضه عمومی تلقی کنیم، در این صورت مطابق بند 26 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار الزاماً می بایست «انتشار» داده شده باشد که مستند به بند 25 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار، تعریف کلمه انتشار عبارت است از «صدور اوراق بهادار برای عرضه عمومی» نتیجه آن که به «عرضه به روش ترکیبی» که مانع از شرکت عموم سرمایه گذاران در آن است، هرگز «عرضه عمومی» اطلاق نمی گردد.

ب- اگر به فرض این روش تصویب شده از سوی هیات مدیره وقت سازمان بورس اوراق بهادار را «عرضه خصوصی» تلقی کنیم از آنجایی که طبق تعریف عرضه خصوصی در قانون فوق الذکر کلیه سرمایه گذاران نهادی امکان مشارکت در این نوع عرضه رادارند ولی در این دستورالعمل اصلاحی با تعریف سرمایه گذار، واجد شرایط و احصاء صندوق های سرمایه گذاری، سایر سرمایه گذاران نهادی را که شامل 1- بانک ها و بیمه ها 2- هلدینگ ها، شرکت های سرمایه گذاری، صندوق بازنشستگی، شرکت تامین سرمایه 3- هر شخص حقیقی یا حقوقی که بیش از 5 درصد یا بیش از 5 میلیارد ریال از ارزش اسمی اوراق بهادار در دست انتشار را خریداری کند 4- سازمان ها و نهادهای دولتی و عمومی 5- شرکت های دولتی 6- اعضای هیات مدیره و مدیران ناشر یا اشخاصی که کارکرد مشابه دارند، می باشد از مشارکت محروم ساخته است لذا این نوع عرضه به روش ترکیبی با تعریف قانونی عرضه خصوصی نیز مطابقت ندارد.

 ج- صرف نظر از آن که بر اساس استدلالات فوق «عرضه به روش ترکیبی» اساساً عرضه عمومی یا عرضه خصوصی نیست، حتی عنوان «عرضه اولیه» را هم نمی توان بر آن اطلاق نمود چرا که مطابق تعریف عرضه اولیه به روش ترکیبی که در ماده 26 مکرر و تبصره دستورالعمل اصلاحی معترض عنه آمده است و بیان می دارد «دامنه قیمت در دوره سفارش گیری مرحله اول به روش ثبت سفارش و مثبت و منفی 2 برابر دامنه نوسان روزانه قیمت در حالت عادی نسبت به قیمت مبنا است. در مرحله دوم قیمت کشف شده در مرحله اول مبنای عرضه به روش قیمت ثابت خواهد بود» واضح است که در این روش عرضه، معاملات در دو جلسه متفاوت انجام می شود. چرا که بعد از پایان جلسه اول و تعیین قیمت ورقه بهادار توسط سرمایه گذاران واجد شرایط سایر سرمایه گذاران می توانند سفارش گذاری نمایند که این خود دقیقاً تعریف «بازار ثانویه» مطابق بند 10 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار می باشد. بنابراین عرضه ای که در آن قیمت نماد اوراق بهادار قبلاً توسط عده ای از سرمایه گذاران تعیین و نیز توسط ایشان مورد معامله واقع شده است و سپس به عده ای دیگر از سرمایه گذاران با قیمت پایانی جلسه معاملاتی قبلی آن عرضه می گردد، دیگر به هیچ عنوان نمی توان از آن تعبیر به «عرضه اولیه» نمود.

 نتیجتاً از آنجایی که عرضه به روش ترکیبی اولاً: «اولیه» نیست، ثانیاً: «عمومی» نیست و ثالثاً: «خصوصی» نیست لذا اساساً این روش ذکر شده در دستورالعمل اصلاحی پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب 14/10/1395 مغایر با قانون است. 

مطابق تعریف عرضه اولیه به روش ترکیبی و تعریف سرمایه گذاران نهادی، گروه سرمایه گذاران واجد شرایط و مد نظر تصویب کنندگان این دستورالعمل در این روش از عرضه، عده خاصی از سهامداران (صندوق های سرمایه گذاری) است که این نوع تفکیک سبب ایجاد یک شرایط ویژه برای گروهی خاص از سرمایه گذاران و یک رویه تبعیض آمیز نسبت به سایر آحاد سرمایه گذاران حقیقی و حقوقی است که این امر خلاف بند 9 اصل 3 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است." 

 متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

  " دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب 14/10/1395 هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار

 بخش یک- تعاریف و اصطلاحات:

 ماده1- اصطلاحات و واژه هایی که در ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذرماه 1384 مجلس شورای اسلامی آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران، دستورالعمل نحوه انجام معاملات  در بورس اوراق بهادار تهران، دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات اوراق بهادار در فرابورس ایران و دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات اوراق بهادار در بازار پایه فرابورس ایران تعریف شده اند، به همان مفاهیم در این دستورالعمل به کار رفته اند، دیگر دارای معانی زیر می باشند:

………

بند 19- سرمایه گذار واجد شرایط: صندوق های سرمایه گذاری قابل معامله و صندوق های سرمایه گذاری مشترک ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار است.

 بند 20- عرضه به روش ترکیبی: عرضه ای است که در آن در مرحله اول نسبت مشخصی از ورقه بهادار قابل عرضه به روش ثبت سفارش جهت کشف قیمت به سرمایه گذاران واجد شرایط عرضه شده و مابقی در مرحله دوم به قیمت کشف شده به روش قیمت ثابت به سایر سرمایه گذاران عرضه می شود.

 پیوست بند 3 صورتجلسه 725 مورخ 28/4/1400 هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار

مصوبه     اصلاح پاره ای از مواد دستورالعمل پذیره     نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب 14/10/1395 هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار

…………

3- بند 7 ماده 1 به شرح زیر اصلاح شد: 

روش عرضه: عبارت از عرضه به قیمت ثابت، عرضه به روش حراج، عرضه به روش گشایش، عرضه به روش ثبت سفارش و عرضه به روش ترکیبی است." 

 در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر حقوقی و انتظامی سازمان بورس و اوراق بهادار به موجب لایحه شماره 124962/122-27/1/1402 توضیح داده است که:

  " 1- بر اساس بند 19 و 20 دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران در مرحله اول عرضه اولیه به روش ترکیبی، سرمایه گذاران نهادی واجد شرایط می توانند شرکت نمایند.

 2- هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار به موجب قانون بازار اوراق بهادار، به عنوان نهاد تنظیم گر (regulator) بازار سرمایه وظایف مهمی همچون تهیه و تدوین دستورالعمل های اجرایی آن قانون، ثبت و صدور مجوز عرضه عمومی اوراق بهادار و نظارت بر آن و اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم به منظور حمایت  از حقوق و منافع سرمایه گذاران در بازار اوراق بهادار را بر عهده دارد. بر همین اساس هیات مدیره این سازمان با توجه به اختیارات و صلاحیت های قانونی خود و با در نظر گرفتن فهرست سرمایه گذاران نهادی موضوع ماده واحده مصوب 28/6/1386 (فهرست سرمایه گذاران نهادی) به موجب بند 19 ماده 1 دستورالعمل پذیره نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران اصلاحی مورخ 28/4/1400 صندوق های سرمایه گذاری را به عنوان واجدین شرایط برای خرید در عرضه های اولیه ترکیبی شناخته است.

 3- مطابق بند 20 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار، صندوق سرمایه گذاری نهادی مالی است که فعالیت اصلی آن سرمایه گذاری در اوراق بهادار می باشد و مالکان آن به نسبت سرمایه گذاری خود، در سود و زیان صندوق شریکند. بنابراین در راستای هدف عرضه اولیه به روش ترکیبی در دستورالعمل مورد اشاره (که همان کشف قیمت به صورت تخصصی و واقعی و جلوگیری از ورود ضرر و زیان به سرمایه گذاران خرد می باشد)، از بین فهرست سرمایه گذاری نهادی، صندوق های سرمایه گذاری با توجه به تخصص و موضوع اصلی فعالیت خود (سرمایه گذاری در اوراق بهادار) به عنوان واجدین شرایط مندرج در دستورالعمل مذکور تلقی می گردند.

 4- افزون بر این مطابق بند (هـ) ماده 1 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید به منظور تسهیل اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی، صندوق های سرمایه گذاری نهاد مالی است که  منابع مالی حاصل از انتشار گواهی سرمایه گذاری را در موضوع فعالیت مصوب خود سرمایه گذاری می کند. همچنین طبق مواد 25، 36 و 47 اساسنامه نمونه صندوق های سرمایه گذاری و همچنین بندهای مختلف امیدنامه نمونه صندوق های سرمایه گذاری (از جمله بند 18) موضوع بند 20 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار صندوق های مذکور به صورت تخصصی به امر سرمایه گذاری در اوراق بهادار می پردازند که این موضوع (فعالیت اصلی و تخصصی در اوراق بهادار) در مورد سایر سرمایه گذاران نهادی مانند بانک ها و بیمه ها و شرکت های دولتی وجود ندارد. با عنایت به  مراتب فوق و با توجه به اینکه مقرره مورد شکایت مطابق قانون و مقررات مربوطه بوده و در راستا و حیطه صلاحیت ها و اختیارات قانونی هیات مدیره این سازمان تدوین شده است و هیچ گونه مخالفتی با قانون بازار اوراق بهادار و سایر قوانین ندارد. تقاضا دارم نسبت به اتخاذ تصمیمات شایسته مبنی بر رد شکایت اقدام فرمایند." 

   هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 16/3/1402 به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

براساس ماده 20 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 : «عرضه عمومی اوراق بهادار در بازار اولیه منوط به ثبت آن نزد سازمان با رعایت مقررات این قانون می‌باشد و عرضه عمومی اوراق بهادار به هر طریق بدون رعایت مفاد این قانون ممنوع است» و قانونگذار در بند 27 ماده 1 این قانون روش عرضه خصوصی را به فروش مستقیم اوراق بهادار توسط ناشر به سرمایه‌گذاران نهادی تعریف کرده و هیات مدیره سازمان بورس فهرست سرمایه‌گذاران نهادی را در تاریخ 28/6/1386 تعیین نموده است که از جمله این موارد، صندوقهای سرمایه‌گذاری ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار است. بنا به مراتب فوق، براساس دستورالعمل مورد شکایت دو مرحله در واگذاری اوراق بهادار و ترکیبی از روش عرضه خصوصی و عمومی که قانونگذار نیز آن را تجویز کرده پیش‌بینی شده است و به موجب بند 20 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 صندوق سرمایه‌گذاری، نهادی مالی شناخته می‌شود که فعالیت اصلی آن سرمایه‌گذاری در اوراق بهادار است و مالکان آن به نسبت سرمایه‌گذاری خود، در سود و زیان صندوق شریکند و با توجه به وظایف هیات مدیره که در بندهای (2)، (3) و (11) ماده 7 قانون یادشده مشخص گردیده، دستورالعمل مذکور با هدف کشف قیمت واقعی و قیمت‌گذاری عادلانه، صندوق های موضوع بند 20 ماده 1 قانون اخیرالذکر را به عنوان سرمایه‌گذاران نهادی که تخصصاً به سرمایه‌گذاری در اوراق بهادار فعالیت دارند، واجد شرایط تشخیص داده است و قید سرمایه‌گذاری در اوراق بهادار به عنوان فعالیت اصلی در مورد سایر سرمایه‌گذاران نهادی وجود ندارد. برمبنای موارد فوق، بندهای 19 و 20 از ماده 1 دستورالعمل پذیره‌نویسی و عرضه اولیه اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس مصوب 14/10/1395 اصلاحی مورخ 28/4/1400 و پیوست 3 صورتجلسه 725 هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مورخ 28/4/1400 که متضمن تجویز هر دو روش عرضه خصوصی و عرضه عمومی و پیش‌بینی روشی تخصصی برای کشف قیمت قبل از عرضه عمومی و از سوی سرمایه‌گذاران نهادی واجد شرایط است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار نیست و ابطال نشد./

                                                          مهدی دربین

                                                               هیات عمومی دیوان عدالت اداری

                                                             معاون قضایی دیوان عدالت اداری