بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 140109970905812606

تاریخ دادنامه: 13؍10؍1401

شماره پرونده: 9903136

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری 

شاکی: آقای مجید عبادی تولایی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخش دوم تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 17؍11؍1375 هیات وزیران

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بخش دوم تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 17؍11؍1375 هیات وزیران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:

  " مطابق اصل 28 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بنا به صراحت امر اشتغال به کار دارندگان پروانه اشتغال به کار کاردانی و مهندسی که در ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان بر آن تاکید گردیده و نیز با عنایت به مواد 32 و 34 قانون مذکور و همچنین بر اساس مواد 2، 3 و 29 آیین نامه اجرایی قانون مذکور مصوب بهمن ماه 1375 هیات وزیران به شماره 123379؍ت17496هـ-28؍11؍1375 که کاردان دارای پروانه اشتغال به کار صادره از وزارت مسکن و شهرسازی به عنوان شخصی دارای صلاحیت مورد نظر قانون معین گردیده است و با عنایت به حـدود صـلاحیت حـرفه ای دارندگان پروانه اشتغـال مندرج در تبصـره 3 مـاده 12 آیین نامه اجـرایی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی و بر اساس ماده 29 آیین نامه اجرایی قانون طی دستورالعمل های 2677؍403-27؍11؍1376 و 2067؍403-24؍8؍1378 تدوین و ابلاغ گردیده لذا بر اساس مواد فوق الذکر و نیز با تاکید بر ماده 4 قانون نظام مهندسی تبصره 1 ماده 4 قانون که علاوه بر صراحت امر اشتغال دارندگان پروانه اشتغال به کار کاردانی رعایت شمول آن را تا سال 1384 و با قید تکلیف و بدون تقیید محل قابل اجرا و توسعه به کل نقاط کشور قرار داده است و با توجه به ماهیت ماده 4 قانون در بعد تضمین فعالیت حرفه ای کاردان دارای صلاحیت مستدعی است با توجه به مورد استفاده ابزاری واقع گردیدن قسمت  دوم تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی که عبارت «در محل هایی که مهندسی معمار یا عمران به تعداد کافی نباشد، طبق نظر وزارت مسکن و شهرسازی حسب مورد از خدمات مهندسی در رشته های مرتبط با رشته های دیگر یا کاردان های دارای صلاحیت استفاده می شود» مورد استناد جهت جلوگیری از فعالیت کاردان دارای صلاحیت قرار گرفته و از این روی موجب نقض و نفی ماده 4 قانون در امر بعد تضمینی و تکلیف اشتغال دارند، پروانه اشتغال به کار کاردانی شده و مانع از برخورداری اینجانب به عنوان کاردان دارای صلاحیت از حق قانونی اشتغال به کار گردیده است. رای به ابطال بند مذکور صادر فرمایید. " 

 در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره 99-3136-3 مورخ 25؍12؍1399 ثبت دفتر هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده توضیح داده است که:

  " به موجب اصل شریف فقهی استصحاب، حق یکی مانع استفاده حق دیگری نمی شود لذا مطابق ماده 63 و تبصره 1 ماده 10 قانون دیوان عدالت اداری درخواست رسیدگی ماهوی را دارم. به موجب اصل های 166 و 46 قانون اساسی تقاضا دارم نسبت به اخذ نظریه فقهای شورای نگهبان اقدام لازم به عمل آید. " 

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

  " ماده 12آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 17؍11؍1375 هیات وزیران : 

 به منظور تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان پروانه اشتغال در مهندسی ساختمان فعالیت های مهندسی بر اساس پیچیدگی عوامل و حجم کار به چهار گروه الف، ب، ج و د تقسیم می شود.

………..

 تبصـره2- تهیه طرح معماری و انجام محـاسبات سـازه و همچنین نظارت معمـاری و نظـارت سازه برای تمام گروه های ساختمانی مندرج در تبصره 1 این ماده الزامی و به شرح جدول موضوع این ماده می باشد:

طبقه بندی صلاحیت برای هر یک از گروه های ساختمان

 در محل هایی که مهندس معمار یا عمران به تعداد کافی نباشد طبق نظر وزارت مسکن و شهرسازی حسب مورد از خدمات مهندسی رشته های مرتبط یا رشته های دیگر یا کاردان های دارای صلاحیت استفاده می شود." 

 در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی به موجب لایحه شماره 730؍7405-24؍1؍1400 توضیح داده است که:

  " 1- تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان منبعث از آیین نامه ای است که تنظیم و تدوین آن وفق ماده 42 قانون پیش گفته از سوی مجلس شورای اسلامی و با هدف تحقق اهداف پیش بینی شده در قانون که همانا تنسیق امور مربوط به مشاغل و حرفه های فنی و مهندسی در بخش های ساختمان و شهرسازی و جلوگیری از مداخله افراد فاقد صلاحیت در این زمینه وفق مواد 4 و 32 قانون مذکور به وزارت مسکن و شهرسازی وقت محول گردید. با عنایت به اینکه فصل سوم از قانون پیش گفته تنظیم و تدوین آیین نامه ای جهت تامین مشارکت هر چه وسیع تر کاردان های فنی ساختمان در انتظام امور حرفه ای را به وزارت مسکن و شهرسازی محول نموده است لذا با ابلاغ آیین نامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی ساختمان از سوی هیات  وزیران وقت (به شماره 29253؍ت19295هـ-9؍7؍1379) علاوه بر آیین نامه اجرایی قانون موصوف مصوب 1375 که تعیین حدود صلاحیت حرفه ای ظرفیت اشتغال کاردان ها برای فعالیت های فنی و مهندسی آنان و یا امور مربوط به پروانه اشتغال به کار کاردان های فنی ساختان اعم از صدور، تمدید، تجدید، ارتقا و فقدان اعتبار یا تعلیق آن و سایر موارد از جمله تفویض اختیار در این زمینه ها را تابع مقررات مصوب مربوط به دارندگان پروانه اشتغال به کار مهندسی در نظرگرفته است، با ابلاغ آیین نامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی ساختمان، ساماندهی، انتظام وانسجام امور حرفه ای کاردان های فنی توسط وزارت مسکن و شهرسازی وقت و سازمان های نظام مهندسی ساختمان استان ها در قالب (کانون کاردان های فنی ساختمان) یا سازمان نظام کاردانی ساختمانی در استان ها، صورت پذیرفت و ارایه خدمات از سوی کاردان های فنی ساختمان دارای صلاحیت عـلاوه بر مفـاد مندرج در ماده 29 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و مجموعه شیوه نامه های صادره از جمله ماده 11 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان، همچنین وفق مفاد بخش انتهایی تبصره 2 ذیل ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون مذکور و سایر مواد مرتبط با موضوع اقدام گردید.

 2- با ابلاغ اصلاحیه آیین نامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی ساختمان، نحوه تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال به کار کاردان های فنی ساختمان در بخش های نظارت، اجرا و سایر موارد، وفق ماده 38 (اصلاحیه آیین نامه مذکور به شماره 42014؍ت46464ک-27؍2؍1390) بخشنامه شماره 400؍14438-4؍3؍1392 توسط معاونت وقت مسکن و ساختمان وزارت متبوع به استان ها ابلاغ گردید. در این راستا با هدف بازنگری و به روز آوری ابلاغیه سال 1392 با لحاظ نمودن شرایط کنونی کشور و استان ها از قبیل تعداد فارغ التحصیلان رشته های مهندسی سـاختمان از دانشگـاه های متعـدد کشور، بهـره مندی از توانمندی کاردان هـای فنی ساخـتمان در حوزه اجرای ساختمان با توجه به محتوای علمی و آموزشی آنان در طول زمان تحصیل در مقطع کاردانی، ایجاد هماهنگی و انسجام بیشتر بین حرفه های مهندسی، همکاری بین سازمان های نظام مهندسی و کاردانی استان ها و رفع محدودیت های پیش بینی شده ذیل تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون موصوف ابلاغیه معاونت مسکن و ساختمان با شماره 400؍120445-12؍9؍1399 تنظیم و جهت اجرا به سازمان شهرداری و دهیاری های کشور، ادارات کل راه و شهرسازی استان ها، سازمان های نظام مهندسی و کاردانی ساختمان استان ها ابلاغ گردید.

 3- بنا به مراتب و توجه به تعداد مهندسان عضو سازمان های نظام مهندسی استان ها که قریب به 600 هزار نفر جمعیت جامعه مهندسی را تشکیل می دهند که از این تعداد حدود نیمی از اعضای دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی در پایه های مندرج در ماده 11 آیین نامه اجرایی قانون می باشند و این مهم که قریب به اتفاق آنان نیز دررشته های عمران و معماری است و به نوعی جامعه مهندسی در این رشته ها به اشباع رسیده است، عملاً محلی یا مناطقی از کشور با کمبود مهندسان مذکور مواجه نیست، بنا به مراتب و با عنایت به پروانه های ساختمانی صادره توسط مراجع ذیصلاح مربوط و شرایط ساخت و ساز کشور، وزارت راه و شهرسازی حسب مورد مطابق بخشنامه ابلاغی معاونت مسکن و ساختمان به شماره 400؍120445-12؍9؍1399 از خدمات فنی کاردان های فنی با عنایت به حدود صلاحیت و ظرفیت آنان در بخش نظارت بر ساخت و سازهای روستایی و شهرهای کمتر از 50 هزار نفر جمعیت با توجه به اعتراض سازمان نظام مهندسی ساختمان و در نظر گرفتن بخشنامه قبلی به شماره 400؍14438-4؍3؍1392 و با هدف تامین محلی برای فعالیت فنی آنان و بالتبع تامین اعتباری برای هزینه های سازمان های نظام کاردانی ساختمان استان ها، علاوه بر ارایه خدمات فنی آنان در بخش اجرای ساختمان فراهم کرده است که انتظار میرود با تعامل و همکاری مشترک سازمان های نظام مهندسی و کاردانی ساختمان استان ها، موجبات ارتقای کیفیت ساخت و سازهای کشور و خدمات مهندسی باعنایت به ماده 2 قانون نظام مهندسی و کنترل سـاختمان ملحـوظ گردد. لذا با ارسال ضمـایم مربوطه و با عنایت به اقـدامات صـورت پذیرفته و مـوارد مطـروحه خواسته شاکی وجاهت قانونی نداشته که از آن مقام تقاضای رد شکایت حاضر را دارد. " 

  علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن برای طرف دیگر شکایت (امور حقوقی دولت) تا زمان رسیدگی به پرونده هیچ پاسخی واصل نشده است.

 در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مورد شکایت با موازین شرعی، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 32650؍102-1؍6؍101 اعلام کرده است که:

  " موضوع بخش دوم تبصره 2 ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در جلسه مورخ 19؍5؍1401 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد: در صورتی که مرجع صلاحیتدار با رعایت ضوابط قانونی اقدام به وضع آن کرده باشد فی نفسه خلاف شرع شناخته نشد. تشخیص صلاحیت وضع و رعایت موازین قانونی مربوطه بر عهده دیوان عدالت اداری است. " 

  هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 13؍10؍1401 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

اولاً قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 32650؍102 مورخ 1؍6؍1401 و در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است : «در صورتی که مرجع صلاحیتدار با رعایت ضوابط قانونی اقدام به وضع آن کرده باشد، فی­نفسه خلاف شرع شناخته نشد. تشخیص صلاحیت وضع و رعایت موازین قانونی مربوطه برعهده دیوان محترم عدالت اداری است.» ثانیاً حکم مقرر در قسمت مورد اعتراض از تبصره 2 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که براساس آن اعلام شده است در مواقع کمبود مهندس معمار یا عمران، استفاده از کاردانهای دارای صلاحیت یا اشخاص در رشته­های مرتبط مجاز است به این معنا نیست که کاردان های مذکور صلاحیت فعالیت در موارد دیگر را دارند و با توجه به موازین حاکم بر این موضوع و از جمله حکم مقرر در ماده 38 آیین‌نامه تشکیلات حرفه‌ای کاردان های فنی (الحاقی 16؍12؍1389) که مقرر می‌دارد حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال به کار کاردان های فنی در بخش های نظارت و اجرا و سایر موارد طبق دستورالعمل هایی خواهد بود که وزارت راه و شهرسازی با همکاری شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی و شورای مرکزی سازمان ابلاغ می‌نماید، حکم مقرر در قسمت مورد اعتراض از تبصره 2 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی قانون نظـام مهندسی و کنترل ساختمان نیز بیانگر جواز استفاده از کاردان های دارای صلاحیت یا اشخاص در رشته‌های مرتبط صرفاً در موارد ضرورت و کمبود مهندس معمار یا عمران است و در شرایط دیگر و عدم کمبود مهندسین معمار یا عمران برای اشخاص موضوع مقرره مورد شکایت صلاحیتی ایجاد نمی‌کند. بنا به مراتب فوق، مقرره مورد اعتراض خارج از حدود اختیار و خلاف قانون و مآلاً مغایر با شرع نیست و ابطال نشد./

حکمتعلی مظفری

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری