بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 140109970905811509

تاریخ دادنامه: 8؍9؍1401

شماره پرونده: 0003326

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری                                                                                                                                             

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتی از بخشنامه شماره 1299188؍96-4؍5؍1396 رییس سازمان برنامه و بودجه کشور

     گردش کار: سرپرست معاونت حقوقی، نظارت همگانی و امور مجلس سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره 234591-22؍8؍1400 ابطال قسمتی از بخشنامه شماره 1299188؍96-4؍5؍1396 رییس سازمان برنامه و بودجه کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

  " به موجب بخشنامه شماره 1299188؍96-4؍5؍1396 رییس وقت سازمان برنامه و بودجه کشور مقرر شده است: « … در صورت تامین نشدن زمین و محل اجرای پروژه، نقشه ها، نبود حداقل 30 درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه و پیش بینی نشدن اعتبار لازم در بودجه سنواتی، انعقاد پیمان (حتی به روش پرداخت بر اساس فهرست بها) مجاز نیست…» این در حالی است که:

اولاً: مطابق بند (الف) ماده 10 قانون برگزاری مناقصات، انجام معامله به هر طریق مشروط بر آن است که دستگاه های موضوع بند (ب) ماده 1 این قانون به نحو مقتضی نسبت به پیش بینی منابع مالی معامله در مدت قرارداد اطمینان حاصل و مراتب را در اسناد مرتبط قید کرده باشند که بخشنامه مذکور با قید تخصیص 30 درصد اعتبارات در حساب دستگاه مناقصه گذار جهت انعقاد قرارداد، حکم قانونگذار مبنی بر پیش بینی منابع مالی را محدود نموده است.

ثانیاً: به موجب تبصره ذیل ماده 6 آیین نامه نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات (مصوبه شماره 108972؍ت32960هـ-5؍9؍1385 هیات وزیران) در مناقصات مربوط به طرح تملک دارایی های سرمایه ای، موافقت نامه طرح به مثابه مستند تامین مالی می باشد و الزامی به تخصیص درصدی از اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه نمی باشد.

 ثالثاً: حسب بررسی صورت گرفته محدودیت اعتبار ابلاغی و تخصیص یافته از یک سو و الزام بخشنامه مذکور از سوی دیگر موجب گردیده است تا واگذاری بیش از 50 درصد قراردادها از طریق اخذ استعلام بها صورت گرفته و یا اینکه به جای انعقاد یک پیمان قراردادهای متعدد با عناوین مختلف منعقد گردد که فاقد وجاهت قانونی است.

 بنا به مراتب بخشنامه مذکور در آن قسمت از حداقل تخصیص 30 درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه را برای انعقاد قرارداد شرط نموده است، مغایر با قوانین یاد شده و خارج از حدود اختیارات واضع تشخیص و ابطال آن در هیات عمومی دیوان عدالت اداری (به صورت فوق العاده  وخارج از نوبت) مورد تقاضا می باشد. " 

 متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

  " بخشنامه به دستگاه های اجرایی مهندسان مشاور و پیمانکاران

 شماره: 1299188؍96 -4؍5؍1396

موضوع: انعقاد پیمان اجرای کارهای ساختمانی به صورت سرجمع

به استناد نظام فنی و اجرایی کشور ( مصوبه شماره 42339؍ت33497هـ-30؍4؍1385 هیات وزیران) و آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی، موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه:

دستورالعمل پیوست برای انعقاد پیمان به صورت سرجمع از نوع گروه اول ( لازم الاجرا) در 12 صفحه به انضمام دفترچه پیمان در 17 ماده و 3 پیوست ابلاغ می شود، تا برای انعقاد پیمان های کارهای ساختمانی با سطح زیربنا تا 4000 مترمربع از تاریخ ابلاغ به مورد اجرا گذاشته شود.

 دستگاه های اجرایی به تشخیص خود در قراردادهای اجرای ساختمان با سطح زیربنای بیشتر از 4000 مترمربع نیز می توانند از این روش برای انعقاد پیمان استفاده کنند، در این صورت رعایت تمام ضوابط و مقررات مربوط به این بخشنامه الزامی است.

در صورت تامین نشدن زمین و محل اجرای پروژه، نقشه ها، نبود حداقل 30 درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه گزار قبل از برگزاری مناقصه و پیش بینی نشدن اعتبار لازم در بودجه سنواتی، انعقاد پیمان ( حتی به روش پرداخت بر اساس فهرست بها) مجاز نیست.

 در موارد موجه که اجرای این بخشنامه برای کارهای کمتر از 4000 مترمربع امکان پذیر نباشد، پس از تایید بالاترین مقـام دستگاه اجـرایی و ارایـه گزارش تـوجیهی و مستنـدات لازم، استفـاده از روش فهرست بهـایی، در طرح های ملی پس از تصویب امور نظام فنی و اجرایی سازمان برنامه و بودجه کشور و در طرح های استانی با تصویب شورای فنی استان امکان پذیر است.

 این بخشنامه از تاریخ 1؍7؍1396، جایگزین بخشنامه شماره 6405؍100-4؍2؍1389 با موضوع انعقاد پیمان اجرای کارهای ساختمانی به صورت سرجمع می شود.- رییس سازمان برنامه و بودجه کشور " 

 در پاسخ به شکایت مـذکور، رییس امـور حقوقی، قوانین و مقررات سازمان برنامه و بـودجه کشور به مـوجب نامه شماره 316486-23؍6؍1401، لایحه دفاعیه رییس امور نظام فنی اجرایی، مشاورین و پیمانکاران سازمان برنامه و بودجه به شماره 312021-21؍6؍1401 را ارسال کرده است. متن لایحه دفاعیه مذکور به شرح زیر است:

  " بخشنامه مورد شکایت به استناد نظام فنی و اجرایی کشور (مصوبه شماره 42339؍ت33497هـ-20؍4؍1385 هیـات وزیران) و آیین نامه استـانداردهای اجـرایی طرح های عمـرانی، مـوضوع مـاده 23 قانون برنامه و بودجـه صادر گردیده است. مبانی قابل استناد جهت تدوین بخشنامه فوق به شرح ذیل می باشد: اجرای طرح های تملک دارایی های سرمایه ای محدود به یک سال نبوده و بر اساس  مقتضیات می تواند طی بیش از یک سال اجرا گردد در این راستا اعتبارات این طرح ها (منابع مالی) آنها نیز در بیش از یک سال پیش بینی و در موافقت نامه ای مبادله با سازمان برنامه بودجه کشور با عنوان اعتبار سال های مختلف طی دوره زمانی برنامه عمرانی توسعه پیش بینی و درجه می گردند، لذا قید 30% محدود کننده پیش بینی منابع مالی نیست. تبصره ذیل ماده 6 آیین نامه نظام مستندسازی و اطلاع رسانی مناقصات مربوط به سال 1385 هیات وزیران بوده در حالی که سوابق سال ها، نشان دهنده این امر می باشد که منابع پیش بینی شده در موافقت نامه طرح های تملک دارایی های سرمایه ای تحقق نیافته و موجب ایجاد پروژه های نیمه تمام شده است. بر اساس بند (و) ماده 23 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت 2 مصوب سال 1393 تصویب طرح ها تملک دارایی های سرمایه ای جدید در هر فصل توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، منوط به پیش بینی اعتبار کامل برای طرح های مزبور است به طوری که اعتبار سال اول اجرای طرح جدید از نسبت کل اعتبار مورد نیاز به مدت زمان اجرای طرح (برحسب سال) کمتر نشود. 

  مطابق مـاده 9 دستـورالعمل ارایه پیشنهـاد طرح های تملک دارایـی های سرمایـه ای کـه طی شماره 700671-7؍6؍1395 که در راستای ماده 215 قانون برنامه پنجم توسعه ابلاغ گردیده تصریح می نماید: اعتبار تملک دارایی های سرمایه ای سال اول اجرای هر طرح ملی جدید نباید از متوسط کل اعتبار تملک دارایی سرمایه ای مورد نیاز آن در مدت اجرا (یعنی نسبت کل اعتبار تملک دارایی سرمایه ای مورد نیاز به مدت زمان اجرای طرح بر حسب سال) کمتر باشد و تبصره ذیل آن که اشعار می دارد: اعتبار تملک دارایی سرمایه ای سال اول اجرای هر طرح استانی جدید نباید از 30 درصد کل اعتبار تملک دارایی سرمایه ای مورد نیاز آن کمتر باشد. از طرفی بر اساس بند (پ) ماده 6 ماده 4 آیین نامه تضمین معاملات دولتی، تصویب نامه شماره 123402؍ت50659هـ-22؍9؍1394 هیات وزیران در معاملات و خدمات پیمانکاری از جمله پیمانکاری احداث (امور ساختمانی) « میزان پیش پرداخت از 15% تا 25% مبلغ اولیه پیمان است که مقدار دقیق آن باید در اسناد مناقصه و پیمان از سوی کارفرما پیش بینی و قید شود.» تفکیک اجرای یک پروژه ساختمانی به اجزای کوچکتر به صورتی که موجب کاهش مبلغ معامله تا حد معاملات متوسط باشد، مغایر با تبصره 3 ماده 3 قانون برگزاری مناقصات می باشد. با عنایت به مراتب بالا بخشنامه سرجمع بر اجرای پروژه های عمرانی در کوتاهترین زمان ممکن و نیز بهره برداری به موقع و نیز عدم اتلاف سرمایه های ملی در تطویل پروژه های عمرانی استوار بوده و بند مورد اعتراض موجب جلوگیری از شروع پروژه های جدید و به تبع آن جلوگیری از افزایش تعداد پروژه های نیمه تمام است. پروژه های نیمه تمام، به دلیل عدم تامین به موقع اعتبار مشمول مرور زمان شده و در حال تخریب و فرسایش هستند، لذا بخشنامه مذکور مغایرتی با ضوابط ندارد. " 

    هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 8؍9؍1401 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

براساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 10؍12؍1351، سازمان برنامه و بودجه کشور دارای اختیار لازم برای تهیه آیین‌نامه‌های مربوط به تعیین معیارها و استانداردها و همچنین اصول کلّی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی است و در فصل چهارم «نظام فنی و اجرایی کشور» که در قالب تصویب‌نامه شماره 42339؍ت 33497 هـ مورخ 20؍4؍1385 هیات وزیران به تصویب رسیده، بر صلاحیت سازمان برنامه و بودجه برای تهیه و تدوین اسناد مدیریت، پدیدآوری و بهره‌برداری طرحها و پروژه‌ها تاکید شده است. نظر به اینکه علی‌رغم پیش‌بینی صلاحیتهای مزبور، اعمال این صلاحیتها نمی‌تواند در قالب انجام اقداماتی مغایر با قوانین و مقررات بالادستی کشور صورت بگیرد و با عنایت به اینکه در بند «الف» ماده 10 قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383 مقرر شده است که دستگاه موضوع بند «ب» ماده 1 این قانون که مناقصه را برگزار می‌کند باید به نحو مقتضی نسبت به پیش‌بینی منابع مالی معامله در مدت قرارداد اطمینان حاصل کند و برمبنای ماده 6 آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب 1؍9؍1385 هیات وزیران نیز مقرر شده است که در مناقصات مربوط به طرحهای تملک داراییهای سرمایه‌ای، موافقتنامه طرح به مثابه مستند تامین مالی است، لذا آن قسمت از بخشنامه شماره 1299188؍96 مورخ 4؍5؍1396 رییس سازمان برنامه و بودجه کشور که براساس آن مقرر شده است : «در صورت تامین نشدن زمین و محل اجرای پروژه، نقشه‌ها، نبود حداقل 30 درصد اعتبار هزینه کار در حساب دستگاه مناقصه‌گزار قبل از برگزاری مناقصه و پیش‌بینی نشدن اعتبار لازم در بودجه سنواتی، انعقاد پیمان (حتی به روش پرداخت براساس فهرست بها) مجاز نیست»، از جهت محدود کردن حکم کلّی قانونگذار و مقیّد ساختن آن خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود./

حکمتعلی مظفری

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری