بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 140009970905812523
تاریخ دادنامه: 16؍9؍1400
شماره پرونده: 0000724
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای ابوالفضل طبرزدی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 4 قسمت (الف) ماده 2 دستورالعمل نحوه اعطای پروانه، انتخاب و معرفی کارشناسان رسمی موضوع ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1400 وزارت راه و شهرسازی
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 4 قسمت (الف) ماده 2 دستورالعمل نحوه اعطای پروانه، انتخاب و معرفی کارشناسان رسمی موضوع ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1400 وزارت راه و شهرسازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" به استحضار می رساند: شرایط اخذ پروانه کارشناس ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به آیین نامه اجرایی این ماده سپرده شده و ماده 2 آیین نامه اجرایی ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان هم شرایط اخذ پروانه را به دستورالعمل سپرده است. در مراجع قضایی از نظر کارشناس رسمی دادگستری یا کارشناس قوه قضاییه یا کارشناس ماده 27 قانون نظام مهندسی ساختمان یا کارشناس رسمی موضوع ماده 32 قانون تاسیس سـازمان نظام مهندسی ساختان کشاورزی و منابع طبیعی یا … استفاده می گردد که دستمزد هر چهار کارشناس اعتبار نظر آنها نزد مرجع قضایی یکسان است. با مدرک تحصیلی لیسانس یا بالاتر جهت اخذ پروانه کارشناس رسمی دادگستری ( و شرکت در آزمون) طبق ماده 15 قانون کارشناسان رسمی دادگستری می توان اقدام نمود. اما طبق دستورالعمل ابلاغ به شماره 13126؍100؍02- 5؍2؍1400 وزیر راه و شهرسازی جهت اخذ پروانه کارشناس ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان فرد بایستی دارای صلاحیت طراحی، مجری، ناظر برای رشته های معماری و عمران و صلاحیت طراحی و نظارت برای رشته های برق و مکانیک باشد ( در دستورالعمل سابق فقط داشتن یک صلاحیت کافی بود) حال اینکه اخذ هر یک از صلاحیت های طراحی، مجری یا نظارت فردی می تواند در آزمون اخذ صلاحیت شرکت کند که طبق مواد 7، 6، 5 و 4 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان دارای مدرک کارشناسی از 7 رشته اصلی ( عمران، معماری، برق، مکانیک، نقشه برداری، شهرسازی و ترافیک) ماده 6 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان باشد. مرجع رسیدگی کننده ملاحظه داشته باشند که طبق ابلاغیه مطروحه در این شکایت برای شرکت در آزمون کارشناس ماده 27 فرد باید همزمان دارای صلاحیت طراحی، نظارت و مجری باشد نه فقط با شرط داشتن یکی از این صلاحیت ها یا دارا بودن مدرک کارشناسی بتواند در آزمون شرکت نماید.
طبعاً وقتی فردی با مدرک لیسانس بتواند در آزمون کارشناس رسمی دادگستری شرک کند هیچ دلیلی وجود ندارد که جهت شرکت در آزمون کارشناس ماده 27 هر 3 صلاحیت طراحی، نظارت و مجری را طبق دستورالعمل مورد اشاره در این شکایت اخذ کند ( دستورالعمل سابق فقط یک صلاحیت را کافی می دانست) و این موضوع عادلانه نیست کارشناس ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که نظر و دستمزد آن با نظر کارشناس رسمی دادگستری یکسان است شرایط سخت تری برای شرکت در آزمون داشته باشد. با توجه به ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اجازه تهیه آیین نامه اجرایی آن به هیات دولت داده شده و اجازه تهیه دستورالعمل هم در ماده 2 آیین نامه اجرایی ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به وزارت راه و شهرسـازی اعطاء شـده است. از این حیـث هیچ دلیلی بر ابطـال دستـورالعمل وجـود ندارد چرا که اجازه ابلاغ این دستورالعمل نزد وزارت راه و شهرسازی محفوظ است اما بنا به اصل 27 قانون اساسی اجازه تصویب قانون مغایر با قانون اساسی به مجلس داده نشده لذا دولت یا وزراء یا هر مقام دولتی دیگر که بنا به اصل 138 قانون اساسی هم مجوز ارایه دستورالعمل مغایر با قانون ندارد طبعاً اجازه ارایه دستورالعمل مغایر با قانون اساسی را هم ندارد مگر اینکه شعبه رسیدگی کننده دیوان عدالت به شکل کلیشه ای و سنتی فقط بحث تضاد دستورالعمل با قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان را بخواهد بررسی نماید که امیدی به چنین رسیدگی وجود ندارد.
نظر به اینکه اعتبار نظر کارشناس ماده 27 با اعتبار نظر کارشناس رسمی دادگستری برابر است و دستمزد هر دو هم یکسان است شاکیان پرونده های قضایی هیچ انگیزه ای برای انتخاب کارشناس ماده 27 برای ارایه نظر نخواهند داشت، لذا چنین تفاوتی در شرایط شرکت در آزمون کارشناس ماده 27 تضعیف جایگاه عدالت است که احیا آن بنا به اصول 61 و 156 قانون اساسی با قوه قضاییه چنین شرایطی برای شرکت در آزمون نقض اصل 3 قانون اساسی در ایجاد نظام صحیح اداری است که طبعاً اجرای قانون اساسی برای تمام مقامات لازم الاجرا است و دستورالعمل متناقض با اصول قانون اساسی نباید صادر کنند ولو در آیین نامه اجرایی قانون یا قانون اختیار صدور آن را گرفته باشند یا در قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به رفتار عادلانه و احیا عدالت اشاره نشده باشد. مستدعی است نسبت به ابطال بند (الف) 4 ماده 2 دستورالعمل نحوه اعطا پروانه کارشناسان ماده 27 قه سبب نقض اصل 3 قانون اساسی در ایجاد نظام صحیح اداری و اصول 61 و 156 در احیای عدالت اقدام بفرمایید. "
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
" فصل دوم- شرایط لازم برای اخذ و تمدید پروانه کارشناسی:
ماده 2- شرایط لازم برای اخذ، صدور و تمدید پروانه کارشناسی به شرح و ترتیب زیر می باشد:
الف- شرایط اخذ پروانه کارشناسی:
…………………
4- داشتن همزمان صلاحیت های طراحی، نظارت واجرا برای رشته های معماری و عمران و نیز صلاحیت های طراحی و نظارت به صورت همزمان برای رشته های برق و مکانیک در زمان ثبت نام برای شرکت در آزمون مربوط."
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی به موجب لایحه شماره 730؍62645- 20؍5؍1400 ضمن ارسال تصویر نامه شماره 430؍61635- 18؍5؍1400 دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی توضیح داده است که:
" طبق ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ( مصوب 1374) وزارتخانه ها، موسسات دولتی، نهادها، نیروهای نظامی و انتظامی، شرکتهای دولتی و شهرداری ها می توانند در ارجاع امور کارشناسی با رعایت آیین نامه خاصی که به پیشنهاد مشترک وزارت مسکن و شهرسازی و وزارت دادگستری به تصویب هیات وزیران می رسد به جای کارشناسان رسمی دادگستری از مهندسان دارای پروانه اشتغال که به وسیله سازمان استان معرفی می شوند استفاده نمایند. در راستای اجرای ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و بنا به پیشنهاد مشترک وزارتخانه های دادگستری و مسکن و شهرسازی، آیین نامه اجرایی ماده مذکور در جلسه مورخ 8؍3؍1379 هیات وزیران مصوبه و طی شماره 9794ت32685هـ- 11؍3؍1379 ابلاغ گردید. در ماده 2 آیین نامه مذکور مقرر گردیده که انتخاب و معرفی مهندسان واجد شرایط بر اساس دستورالعمل خاصی است که از سوی شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی پیشنهاد و به تصویب وزارت مسکن و شهرسازی (راه و شهرسازی) می رسد. در اجرای ماده 2 آیین نامه اجرایی ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، وزارت راه و شهرسازی (مسکن و شهرسازی وقت) جهت تدوین آیین نامه خاصی که وضعیت مهندسان واجد شرایط را تعیین نماید، تکلیف قانونی داشته است و در این راستا دستورالعمل نحوه انتخاب و معرفی کارشناسان سازمان نظام مهندسی ساختمان ( موضوع ماده 2 آییننامه اجرایی ماده 27 قانون مـذکور) با پیشنهاد شماره 1354؍ش؍م- 21؍3؍1379 شـورای مرکزی سـازمان نظام مهندسی، طی شماره 02؍100؍73- 18؍1؍1380 توسط وزیر راه و شهرسازی وقت ابلاغ شده است که اصلاحیه دستورالعمل مذکور نیز با ارایه پیش نویس توسط شورای مرکزی نظام مهندسی ساختمان و انجام بررسی های مشترک با شورای مذکور، نهایی و طی شماره 03؍100؍13126- 5؍2؍1400 مقام عالی وزارت ابلاغ گردید.
مطابق ماده 1 دستورالعمل مذکور سازمان های نظام مهندسی ساختمان استان هر 3 سال یک بار بر اساس برنامه زمان بندی اعلام شده از طرف شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان و با رعایت کامل مفاد این دستورالعمل، مهندسان واجد شرایط کارشناسی در رشته های مختلف را از بین اعضای خود در هر یک از 7 رشته اصلی عمران، معماری، تاسیسات مکانیکی، تاسیسات برقی، شهرسازی، نقشه برداری و ترافیک موضوع ماده 6 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و رشته های مرتبط با دو سطح « عمومی» و « تخصصی» انتخاب خواهد کرد. در دستورالعمل مورد بحث ضرورت داشتن پروانه اشتغال به کار منهدسی در پایه یک و برای هر سه صلاحیت نظارت، محاسبه و اجرا (به صورت همزمان) برای متقاضیان شرکت در آزمون پیش بینی شده است در حالی که در دستورالعمل قبلی، صرفاً داشتن پروانه اشتغال به کار در هر پایه کفایت می کرد. این موضوع ناشی از ضرورت داشتن صلاحیت های کامل یک مهندس در هر سه بخش نظارت، اجرا و طراحی؍ محاسبه می باشد که به دلیل اهمیت موضوع و جایگاه کارشناسی و تاثیری که نظرات کارشناسان در مسایل فنی و تخصصی دارد، لحاظ شده است. ضمناً ضرورت اخذ 70 درصد نمره آزمون کتبی جهت قبولی و ضرورت قبولی در آزمون شفاهی ( مصاحبه) نیز در همین راستا به شرایط انتخاب شوندگان آزمون کارشناسی ماده 27 در دستورالعمل مورد بحث اضافه شده که تماماً با هدف اطمینان از توانمندی علمی و تجربی افراد متقاضی اخذ پروانه کارشناسی می باشد و در واقع به جهت رعایت شیونات امر کارشناسی و اهمیت موضوع، شرایط و صلاحیت متقاضیان اخذ پروانه کارشناسی نسبت به دستورالعمل قبلی سخت گیرانه تر تعیین شده است.
بدیهی است چنانچه قانونگذار تعیین شرایط داوطلبین شرکت در آزمون کارشناسی ماده 27 به شرح پیش گفته را بر عهده وزارت راه و شهرسازی قرار داده، قطعاً تغییرات بعدی آن نیز جزو اختیارات همان مرجع (وزارت راه و شهرسازی) می باشد. قابل ذکر آن که در سال 1385 و در پی شکایت صورت گرفته در دیوان عدالت اداری در پرونده کلاسه 82؍783 مبنی بر درخواست ابطال دستورالعمل انتخاب و معرفی کارشناسان سازمان نظام مهندسی ساختمان، هیات عمومی دیوان عدالت اداری ضمن رد درخواست مذکور را به موجب دادنامه مشاره 507- 16؍7؍1385 رد کرده است و بر این اساس و طبق رای مذکور دستورالعمل اولیه ابلاغی وزیر وقت مسکن و شهرسازی مطابق قانون بوده و ایرادی به آن وارد نشده است. بر این اساس بند الف-4 ماده 2 دستورالعمل مورد شکایت در چهارچوب اختیارات مصرح در آیین نامه اجرایی ماده مذکور مصوب جلسه مورخ 8؍3؍1379 هیات وزیران مصوب و ابلاغی طی شماره 9794ت22685هـ- 11؍3؍1379 که عنوان می دارد « انتخاب و معرفی مهندسان واجد شرایط بر اساس دستورالعمل خاصی است که از سوی شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی پیشنهاد و به تصویب وزارت مسکن و شهرسازی (راه و شهرسازی) می رسد» بوده است.
شاکی پرونده در لایحه تقدیمی به دیوان عدالت اداری با مقایسه شرایط شرکت کنندگان در آزمون های کارشناسان رسمی دادگستری با شرایط شرکت کنندگان در آزمون ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، چنین اعلام داشته « چون نظرات کارشناسان ماده 27 با نظر کارشناسان رسمی دادگستری برابر است و دستمزد هر دو یکسان است، شاکیان پرونده های قضایی هیچ انگیزه ای برای انتخاب کارشناس ماده 27 برای ارایه نظر نخواهند داشت لذا چنین تفاوتی در شرایط شرکت در آزمون کارشناسی ماده 27 تضعیف جایگاه عدالت است.» برای اثبات بی پایه بودن چنین استدلالی کافیست اشاره شود اولاً: شاکیان پرونده های قضایی هیچگاه خود نسبت به انتخاب کارشناس جهت پرونده های قضایی اقدام نمی نمایند و این موضوع از اختیارات مرجع قضایی است که از نظرات چه کارشناسی بهره ببرد و ثانیاً: مقایسه شرایط کارشناسان رسمی دادگستری با کارشناسان موضوع ماده 27 قانون مذکور، با توجه به حوزه عمل، نوع فعالیت و شرایط پروانه های مربوط، اصولاً مقایسه بلاوجه است و در هر صورت تعیین شرایط خاص برای متقاضیان شرکت در آزمون کارشناسی ماده 27 قانون موصوف، ارتباطی با تضعیف جایگاه عدالت قضایی نداشته و ندارد. "
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 16؍9؍1400 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
اولاً: به موجب ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374: «وزارتخانه‌ها، موسسات دولتی، نهادها، نیروهای نظامی و انتظامی، شرکتهای دولتی و شهرداریها می‌توانند در ارجاع امور کارشناسی با رعایت آییننامه خاصی که به پیشنهاد مشترک وزارت مسکن و شهرسازی و وزارت دادگستری به تصویب هیات وزیران می‌رسد، به جای کارشناسان رسمی دادگستری از مهندسان دارای پروانه اشتغال که به وسیله سازمان استان معرفی می‌شوند، استفاده نمایند» و برمبنای ماده 4 آییننامه اجرایی قانون مذکور: «دارندگان مدرک تحصیلی کارشناسی و بالاتر در هر یک از رشته‌های اصلی یا رشته‌های مرتبط می‌توانند از طریق تقاضای صدور پروانه اشتغال به کار مهندسی با توجه به مدارک تحصیلی و سوابق کار و تجربه در یک یا چند زمینه خدمات مهندسی از طریق طراحی، محاسبه، نظارت، اجرا، بهره‌برداری، نگهداری، کنترل و بازرسی امور آزمایشگاهی، مدیریت ساخت و تولید، نصب، آموزش و تحقیق درخواست تشخیص صلاحیت نمایند» و عناوین رشته‌های اصلی و مرتبط نیز در مواد 6 و 7 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان بیان شده است. ثانیاً: به موجب بند «ج» ماده 1 آییننامه اجرایی ماده 27 قانون نظام مهندسی در مقام تعریف «مهندس واجد شرایط» مقرر شده است : «مهندس دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی معتبر که براساس آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 17؍11؍1375 هیات وزیران و دستورالعمل مصوب وزارت مسکن و شهرسازی، در یک یا چند رشته تخصصی مهندسی صلاحیت ارایه خدمات مهندسی کارشناسی را دارا باشد.» با توجه به احکام مقرر در موازین حقوقی مزبور، هر مهندس دارای پروانه اشتغال و صلاحیت در یک یا چند زمینه خدمات مهندسی مشمول حکم مقرر در ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آییننامه اجرایی آن است که بر مبنای آن ، دستگاههای اجرایی و نیروهای نظامی و انتظامی مجاز به استفاده از خدمات مهندسان دارای پروانه اشتغال به جای کارشناسان رسمی دادگستری هستند و از این رو بند 4 قسمت «الف» ماده 2 دستورالعمل نحوه اعطای پروانه، انتخاب و معرفی کارشناسان موضوع ماده 27 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که متضمن الزام به برخورداری همزمان از صلاحیتهای طراحی و اجرا و نظارت برای رشته‌های معماری و عمران و نیز صلاحیتهای طراحی و نظارت به صورت همزمان برای رشته‌های برق و مکانیک در زمان ثبت نام برای شرکت در آزمون مربوط است، خارج از حدود اختیار و خلاف قانون است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود./
حکمتعلی مظفری
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
