بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 2341
تاریخ دادنامه: 18/8/1400
شماره پرونده: 0000355
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای محمدرضا یزدانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 7 و 8 دستورالعمل اجرایی تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری موضوع بخشنامه شماره 112096- 25/8/1394 وزیر کشور
گردش کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بندهای 7 و 8 دستورالعمل اجرایی تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری موضوع بخشنامه شماره 112096- 25/8/1394 وزیر کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" دلایل مغایرت بند 8 دستورالعمل به شرح زیر است: مفاد قسمت اول بند 8 دستورالعمل با نص مندرج در تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداریها در مغایرت صریح قرار دارد. آنچه که در تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداریها مورد نظر مقنن بوده است اخذ 50 تا 70 درصد قیمت روز اعیانی تکمیل شده بوده و این در حالی است که با حذف قید تکمیل شده در مفاد دستورالعمل، منظور مقنن از نص تبصره مارالذکر محقق نخواهد شد. تصدیق خواهید فرمود که مقنن از به کاربردن عبارات و اصطلاحات، منظور خاصی داشته و این اقدام را از روی آگاهی انجام می دهد بـه همین لحـاظ نیز مرجـع تقنینی کشور از به کار بردن قیـد تکمیل شـده پس از قیمت روز اعیـانی مطمینا منظوری داشته است چرا که فی مابین قیمت روز اعیانی با قیمت روز اعیانی تکمیل شده تفاوت فاحشی دارد. آنچه که مسلم است اینکه منظور مقنن نرخ روز تکمیل بوده است نه روز رسیدگی و اخذ جریمه. رعایت این موارد از اصول لازم الرعایه در تفسیر قوانین موضوعه بوده و نمی تواند توسط مجریان قانون نقض گردد.
همان گونه که تایید خواهید فرمود هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب آراء وحدت رویه شماره 42- 25/2/1378 و 210- 2/4/1387 خود مبنای جریمه تخلفات ساختمانی در محدوده شهرها ( موضوع ماده 100 قانون شهرداری) را تاریخ وقوع تخلف دانسته است. نظریه های مشورتی متعدد اداره حقوقی قوه قضاییه نیز من جمله نظریه های شماره 3327/7- 15/11/1377 و 3567/7- 23/5/1376 و 2954/7- 17/5/1388 و … نیز همین استدلال هیات عمومی را تایید و تصدیق می نماید. از سویی دلیلی منطقی و حقوقی نیز بر تفاوت موضوع در دایره حکومت ماده 100 و ماده 99 قانون شهرداری وجود نداشته و علی الاصول می بایست همانند یکدیگر اقدام گردند؛ که اگر چه همین برابری در قانون پیش بینی گردیده لیکن در مفاد بند 8 دستورالعمل مورد تعرض قرار گرفته است.
دلایل مغایرت مفاد بند 7 دستورالعمل به شرح زیر است: مفاد بند 7 دستورالعمل با تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری در مغایرت صریح قرار دارد. همان گونه که تصدیق خواهید فرمود مقنن در تبصره 2 بند 3 ماده 99 این اختیار را برای کمیسیون در نظر گرفته که با توجه به طرح جامع نسبت به صدور رای تخریب یا جریمه اقدام نماید و هیچ تکلیفی بر انتخاب یکی از دو مورد مذکور برای کمیسیون در نظر نگرفته است. این در حالی است که دستورالعمل در بند 7، کمیسیون را صرفاً مکلف به صدور رای تخریب نموده است که همین موضوع در تعارض با مفاد تبصره مارالذکر می باشد. ایجاد تکلیف در حوزه اختیارات مقام تصویب کننده دستورالعمل خارج است. با عنایت به شرح بند (الف) تایید می فرمایید که در جایی که مقنن مرجعی را مختار به انتخاب دانسته، مرجع صدور دستـورالعمل حـق ایجاد تکلیف نداشته و از این حیـث مفاد تکلیفی بند 7 دستـورالعمل از حـدود اختیارات وزارت کشور خارج می باشد. موضوع احراز یا عدم احراز مالکیت امری است ترافعی که نیازمند اظهارنظر محاکم عمومی است و از صلاحیت کمیسیون ماده 99 خارج است. اتفاقاً همین موضوع در بند 10 دستورالعمل نیز مورد تاکید قرار گرفته است، لیکن در بند 7 در صلاحیت کمیسیون قرار گرفته است.
لازم به ذکر است که مفاد قسمت اخیر بند 8 دستورالعمل نیز با قوانین جاری در تعارض می باشد. صلاحیت کمیسیون ماده 99 و دایره اقدام آن به صورت استثنایی در قانون پیش بینی گردیده و افزودن بدان توسط دستورالعمل برخلاف قوانین تلقی می گردد که مقام اجرا صلاحیت چنین اقدامی را نداشته و نخواهد داشت. برخلاف کمیسیون ماده 100 مقنن برای کمیسیون ماده 99 رسیدگی مجدد ( در صورت عدم پرداخت جریمه) را تجویز ننموده و تصدیق می فرمایید که مقنن در صورتی که نظر به این اقدام داشت همچون نص مذکور در ماده 100 نسبت به انشاء قانون در ماده 99 نیز اقدام می نمود و مطمینا از عدم ذکر مفاد مربوطه به رسیدگی مجدد در صورت عدم پرداخت جریمه در تبصره های ماده 100 در ماده 99 با تبصره های آن که مورد اصلاح نیز قرار گرفته هدفی داشته است که با اقدامات وزارت کشور در تحریر بند 7 دستورالعمل هدف قانونگذار نادیده گرفته شده و عمل مقنن عبث تلقی شده است. لذا با عنایت به موارد معنونه فوق الذکر ابطال بند 7 و 8 دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستا مورد استدعاست. در پایان لازم به ذکر است که اینجانب مدعی مخالفت بندهای مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام نمی باشم."
متن بندهای مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
" دستورالعمل اجرایی تبصره 2 بند 3 ماده 29 قانون شهرداری
به منظور جلوگیری از هرگونه ساخت و ساز غیرمجاز و رسیدگی به تخلفات ساختمانی صورت گرفته در روستاها، شهرهای جدید ( فاقد شهرداری)، شهرکها و خارج از حریم شهرها، کمیسیون موضوع تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری در هر استانداری به شرح ذیل تشکیل و به ترتیب مقرر در این دستورالعمل مبادرت به رسیدگی، صدور حکم و اجرای آن می نماید.
7- کمیسیون مکلف است در صورت عدم رعایت هر یک از شرایط و بندهای مواد آیین نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوب 10/2/1391 هیات وزیران و در شهرهای جدید و شهرک های عدم رعایت کاربری، ضوابط و مقررات شهرسازی، طرح های تفصیلی و آماده سازی و همچنین مقررات ملی ساختمان، عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و عدم احراز مالکیت به قلع بنا و تاسیسات رای دهد، در این صورت مهلت مناسبی که بیشتر از 2 ماه نخواهد بود توسط کمیسیون برای اجرای رای تعیین و به نحو مقتضی به ذینفع یا نماینده قانونی وی اعلام می شود. هرگاه ذینفع یا نماینده قانونی وی در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید، مرجع صدور پروانه با همکاری نیروی انتظامی موظف به اجرای رای قلع بنا می باشد.
8- چنانچه در بنای احداث شده توسط ذینفع یا نماینده قانونی، کاربری ملک و کلیه اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و سایر مقررات از جمله مواد آیین نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوب 10/2/1391 هیات وزیران رعایت شده باشد، کمیسیون پس از اخذ تاییدیه نظام مهندسی ساختمان در خصوص استحکام بنا می تواند نسبت به جریمه معادل 50 تا 70 درصد قیمت روز اعیانی اقدام نماید. مالک موظف است حداکثر ظرف 2 ماه نسبت به پرداخت جریمه اقدام نماید. در صورتی که به ذینفع یا نماینده قانونی در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکلف است مجدداً پرونده ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رای تخریب نماید. "
علی رغم ابلاغ دادخواست و ضمایم آن به وزارت کشور، تا زمان رسیدگی به پرونده در جلسه هیات عمومی، پاسخی از آن وزارتخانه واصل نشده است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 18/8/1400 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
اولا:ً کمیسیون موضوع تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری متشکل از نمایندگان وزارت کشور، قوه قضاییه و وزارت مسکن و شهرسازی است و وضع دستورالعمل درخصوص تکالیف و آیین فعالیت کمیسیون مذکور توسط وزارت کشور که صرفاً یکی از مراجع سه¬گانه یادشده است، مبنای قانونی ندارد. ثانیاً: با توجه به اصل 58 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که بیان می¬دارد : «اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل می¬شود…»، قانونگذاری و تعیین حق و تکلیف برای مراجع اختصاصی اداری صرفاً در صلاحیت قانونگذار است و در نتیجه تعیین تکالیف مندرج در بند 7 دستورالعمل مورد شکایت که اعلام می¬دارد: «کمیسیون مکلّف است… در صورت عدم رعایت کاربری، ضوابط و مقررات شهرسازی، طرح¬های تفصیلی و آماده‌سازی و همچنین مقررات ملّی ساختمان، عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و عدم احراز مالکیت، به قلع بنا و تاسیسات رای دهد» و یا تعیین مهلت حداکثر دو ماهه توسط کمیسیون برای اجرای رای که در صورت عدم اقدام در مهلت فوق مرجع صدور پروانه موظّف به اجرای رای قلع بنا می¬شود، خارج از صلاحیت مرجع وضع‌کننده مقرره است. ثالثاً: برمبنای تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری، کمیسیون می¬تواند نسبت به صدور رای قلع بنا یا جریمه معادل 50 درصد تا 70 درصد قیمت روز اعیانی تکمیل¬شده اقدام نماید و این در حالی است که در بند 7 دستورالعمل مورد شکایت صرفاً به اختیار صدور رای توسط کمیسیون درخصوص قلع بنا و تاسیسات تصریح شده و براساس بند 8 دستورالعمل مورد شکایت نیز میزان جریمه صرفاً معادل «50 تا 70 درصد قیمت روز اعیانی» تعیین شده و وصف «تکمیل¬شده» از «اعیانی» حذف گردیده که این مغایر با متن صریح قانون مزبور است. رابعاً: با توجه به اینکه ارجاع مجدد پرونده به کمیسیون که در تبصره 2 ماده 100 قانون شهرداری به آن تصریح شده، ناظر به مواردی است که «اضافه بنا زاید بر مساحت زیربنای مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی مسکونی» باشد و موضوع آن منصرف از موضوع تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری است، بنابراین اخذ وحدت ملاک از تبصره 2 ماده 100 قانون شهرداری در رابطه با کمیسیون موضوع ماده 99 قانون مذکور فاقد وجاهت قانونی بوده و بند 8 دستورالعمل مورد شکایت که بیان می¬دارد: «در صورتی که ذینفع یا نماینده قانونی در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکلّف است مجدداً پرونده ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رای تخریب نماید»، مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار است. بنا به مراتب فوق، بندهای 7 و 8 دستورالعمل موضوع شماره 112096-25/8/1394 وزیر کشور با عنوان دستورالعمل اجرایی تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود./
حکمتعلی مظفری
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
