بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1557
تاریخ دادنامه:1400/06/23
شماره پرونده: 0001142
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: خانم مرضیه سرآبادی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 1 و 5 بخشنامه شماره 12631/95/1000- 1/12/1395 سازمان تامین اجتماعی (موضوع قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست)
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندهای 1 و 5 بخشنامه شماره 12631/95/1000- 1/12/1395 سازمان تامین اجتماعی (موضوع قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست) را خواستار شده است و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:
«بخشنامه مورد شکایت، با استناد به ماده 67 قانون تامین اجتماعی (مصوب 1354)، مدت مرخصی شخص فرزندپذیر موضوع ماده 21 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست (مصوب 1392) را به 84 روز تقلیل داده است. حال آن که قانون حمایت از کودکان بی¬سرپرست، موخر بر قانون تامین اجتماعی بوده و باید حاکم باشد و در واقع باید مرخصی معادل مرخصی زایمان (9 ماه) داده شود. همچنین هدف قانونگذار از تصویب ماده 21 قانون مذکور، با توجه به اینکه سن کودک زیر 3 سال می¬باشد و مشمول عنوان فرزندپذیری می¬گردد، حمایت از خانواده¬ها و حفظ سلامت جسمی و روانی کودک و والدین فرزندپذیر بوده است. بنابراین ابطال بخشنامه مورد شکایت، به منظور بهره¬مندی اینجانب از حقوق و مزایا و مدت مرخصی ماده 21 قانون یادشده، مورد تقاضاست.»
متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:
«موضوع: قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست
اداره کل تامین اجتماعی استان …
با سلام
در راستای سیاستهای جمعیتی ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری و با عنایت به ماده 21 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب سال 1392 و همچنین نظریه شورای حقوقی سازمان در زمینه پرداخت مرخصی دوران مراقبت به بیمه شدگانی که از طریق رحم اجاره ای صاحب فرزندمی شوند، توجه واحدهای اجرایی را به نکات ذیل جلب می نماید:
بخش اول: فرزند خوانده
1- بیمه شده زنی که بر اساس قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست کودک زیر 3 سال را به فرزند خواندگی قبول می نماید. با ارایه مدارک و مستندات مربوطه از جمله قرار سرپرستی آزمایشی از مرجع ذیصلاح قضایی به همراه نامه اداره بهزیستی مربوطه می تواند از 84 روز مرخصی، بابت مراقبت از کودک استفاده نماید.
2- تاریخ صدور قرار سرپرستی آزمایشی مبنای شروع مدت مرخصی دوره مراقبت و همچنین احراز شرایط مقرر در ماده 67 قانون تامین اجتماعی خواهد بود.
3- نظر به اینکه قانونگذار امکان استفاده از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای سرپرست را تا سن سه سالگی در نظرگرفته است. لذا نباید مجموع سن کودک و میزان مرخصی استفاده شده از سن کودک (حداکثر سه سالگی) تجاوز نماید.
4- مبنای تعیین سن فرزند خوانده، یکی از مستندات ذکر شده در بند 1 می باشد. در صورت عدم ذکر سن در مدارک مذکور، مراتب می بایست از اداره بهزیستی مربوطه استعلام گردد.
بخش دوم: رحم اجاره ای
5- بیمه شده زنی که از طریق اجاره رحم زن دیگری صاحب فرزند می شود، با ارایه مدارک مرتبط از جمله گواهی پزشک معالج، گواهی ولادت، اصل شناسنامه مادر و فرزند و مستندات بیمارستانی و مراکز ناباروری ( مبنی بر صاحب فرزند شدن به واسطه رحم اجاره ای) می تواند به مدت 84 روز از مرخصی دوران مراقبت بهره مند گردد. ضمناً بیمه شده ای که رحم خود را اجاره می دهد نیز با ارایه مدارک دال بر زایمان از طریق رحم اجاره ای (مستندات بیمارستان و گواهی پزشک معالج) می تواند به همان مدت از مرخصی زایمان منتفع گردد.
6- ملاک احراز شرایط مقرر در ماده 67 قانون تامین اجتماعی و شروع مدت مرخصی دوره مراقبت از تاریخ تولد نوزاد خواهد بود.
7- شرکت مشاور مدیریت و خدمات ماشینی تامین موظف است نسبت به اصلاح سیستم مکانیزه مربوطه اقدام نماید.
مسیول حسن اجرای این دستور اداری مدیران کل، معاونی بیمه ای و روسا و کارشناسان ارشد امور فنی بیمه شدگان استان و روسا و مسیولین ذیربط شعب می باشند. – مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی»
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل امور حقوقی و قوانین سازمان تامین اجتاعی به موجب لایحه شماره 2803/1400/7100- 4/5/1400 به طور خلاصه توضیح داده است که:
«1- طبق ماده 67 قانون تامین اجتماعی، بیمه شده در صورت دارا بودن شرایطی می تواند از کمک بارداری استفاده نماید. طبق ماده 63، کمک بارداری، دوسوم آخرین مزد بیمه شده می باشد که حداکثر برای 12 هفته قبل و بعد از زایمان بدون کسر سه روز اول پرداخت خواهد شد. طبق مفاد ماده مذکور، بیمه شدگان زن در صورتی که ظرف یک سـال قبل از زایمان سابقه پرداخت حق بیمـه 60 روز را داشته باشند، حـداکثر می تواند از 84 روز (12هفته) مرخصی زایمان استفاده کنند.
2- با عنایت به ماده 21 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست (مصوب 1392)، ماده 3 قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی (مصوب 1374) و قانون ماده واحده اصلاح ماده 3 قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی (مصوب 1386) و با توجه به اینکه این دسته از مادران ( فرزند پذیر)، شیردهی کودک را به عهده نداشته تا مشمول مرخصی مذکور در قانون اصلاح ماده 3 قانون ترویج تغذیه با شیر مادر گردند، بلکه صرفاً عمل مراقبت و نگهداری طفلی که به سرپرستی گرفته اند را عهده دار می باشند، بنابراین « مرخصی دوره مراقبت» در ماده مذکور ناظر به بعد از زایمان بوده و این دسته از مادران می توانند از84 روز ( 12 هفته) مرخصی زایمان مقرر در ماده 67 قانون تامین اجتماعی برخوردار گردند.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 23/6/1400 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
الف- اولاً: مطابق تبصره 2 ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب 20/3/1392 مدت مرخصی زایمان برای مادران 9 ماه تعیین شده است. ثانیاً: ماده 21 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست که پس از قانون فوق الذکر در تاریخ 31/6/1392 به تصویب رسیده، مقرر می‌دارد: «شخصی که سرپرستی افراد تحت حمایت این قانون را برعهده می‌گیرد، از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای کودکان زیر سه سال (معادل مرخصی دوره زایمان) بهره‌مند می‌باشد.» بنا به مراتب فوق، بند 1 و قسمت اول بند 5 بخشنامه شماره 12631/95/1000 -1/12/1395 سازمان تامین اجتماعی در حدی که برای زنانی که طبق قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست، کودکان زیر سه سال را به فرزندی قبول می کنند یا از طریق اجاره رحم زن دیگری صاحب فرزند شده، مرخصی 84 روزه تعیین کرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.
ب- با توجه به اینکه حکم مقرر در ماده 21 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست ناظر به اشخاصی است که سرپرستی افراد تحت حمایت این قانون را برعهده می‌گیرند و صرفاً همین اشخاص از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای کودکان زیر سه سال (معادل مرخصی دوره زایمان) بهره‌مند می‌شوند و افرادی که رحم خود را اجاره می‌دهند، نقشی در سرپرستی فرزند متولد شده ندارند تا مشمول حمایتهای مقرر در ماده 21 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست باشند که اساساً برای کسانی وضع شده است که سرپرستی افراد تحت حمایت قانون مذکور را برعهده دارند، لذا قسمت دوم بند 5 بخشنامه شماره 12631/95/1000 – 1/12/1395 سازمان تامین اجتماعی که براساس آن مرخصی 84 روزه برای زن بیمه شده‌ای تعیین شده است که رحم خود را برای طی دوره بارداری اجاره می‌دهد و پس از زایمان، فرزند به دنیا آمده توسط او به وسیله صاحبان نطفه سرپرستی می شود، مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار نیست و ابطال نشد.
حکمتعلی مظفری- رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
