بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1328
تاریخ دادنامه: 1400/05/12
شماره پرونده: 9804412
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: خانم سعیده مظفری کمیش تپه
موضوع شکایت و خواسته: 1- ابطال ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب سال 1393 وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی 2- صدور حکم به الزام به تاسیس داروخانـه به استناد رای شماره 1052-5/6/1398 هیات عمومی دیوان عدالت اداری
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی 1- ابطال ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب سال 1393 وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی 2- صدور حکم به الزام به تاسیس داروخانه به استناد رای شماره 1052-5/6/1398 هیات عمومی دیوان عدالت اداری را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً به استحضار می رساند برابر ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اعلام می دارد کما اینکه داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کردهاند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همن محل اقدام نماید نمی تواند در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شود.
اینجانب در سال 1384 پس از پایان خدمت قانونی طرح متقاضی تاسیس داروخانه در شهر زادگاهم گنبد کاووس بودم که به بهانه اشباع اجازه تاسیس ندادند و به دلیل عدم وجود بازار کار در شهرم و اینکه تا حدودی سرپرست خانواده بودم مجبور به مهاجرت به استان هرمزگان شدم و در منطقه محروم توابع این استان مشغول فعالیت شدم و در سال 1395 پس از سالها تحمل دوری از خانواده و فشارهای روانی ناشی از تنهایی و غربت و بیماری قلبی مادرم چون طبق آیین نامه داروخانه ها امکان انتقال مجوز داروخانه به گنبد کاووس را نداشتم، ناچار به ابطال مجوز خود در هرمزگان گردیدم و به دلیل امتناع شرکت های دارویی از پس گرفتن داروها و برای جلوگیری از بین رفتن داروها که سرمایه ملی است ناگزیر داروهای موجود در داروخانه را به موسس دیگر واگذار نموده و با دستان خالی و روحی دردمند از سالیان تنهایی به گنبد کاووس بازگشته ام و متاسفانه برابر ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها وزارت بهداشت اعلام می دارد کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس همزمان دایر کرده اند. در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و همزمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نماید نمی تواند در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شود و اجازه تاسیس داروخانه و حتی ثبت نام در اولویت بندی گنبد کاووس نمی دهند و طبق ماده 10 آیین نامه تاسیس داروخانه ها یک داروساز خدمت کرده در منطقه 140 امتیازی از نظر تقسیمات کشوری و شهری نظام پزشکی جزء محرومترین مناطق محسوب می شود به جای تشویق بالعکس مورد تنبیه قرار می گیرد و از تاسیس داروخانه حتی در زادگاه خود محروم شود. نظر به عرایض ذکر شده و مستنداً به 1- اصل 20 و 28 قانون اساسی تمام افراد در مقابل قانون از حقوق یکسان برخوردار بوده و هرکس حق دارد به شغلی که مایل است و مخـالفت با نظام مقـدس جمهوری اسلامی ایران نـدارد اشتغال یابد. 2- بند 2 و بند 4 از اصل 43 قانون اساسی 3- تبصره 1، 2 و 3 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی تاییدی 11/4/1393 شورای نگهبان مبنی بر غیر قانونی بودن امتناع از صدور مجوز به دلیل اشباع بازار 4- بند (ط) ماده 45 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی مبنی بر غیر قانونی بودن ایجاد مانع برای ورود رقبای جدید در یک فعالیت خاص 5- ارایه بسیار محکم قضات دیوان عدالت اداری در دادنامه 9809970905811052-5/6/1398 که دستور ابطال جدول (الف) ماده 4 شاخص جمعیت آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه صادر گردیده است معروض می دارد که ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه برخلاف عدالت و مغایر با مواد ذکر شده در فوق و قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی و اصل 20 و 28 قانون اساسی و بند 2 و 4 از اصل 43 قانون اساسی و اصل 44 قانون اساسی است. لذا تقاضای ابطال ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه مستدعی است و اجازه صدور مجوز داروخانه در شهر گنبد کاووس پس از سالها خدمت در مناطق محروم حاشیه هرمزگان استدعا دارم که در حال حاضر به دلیل فقدان کار در گنبد و اطراف بیکار هستم و از طرفی به دلیل سرپرستی از مادر و عمه ناتوان بدون فرزند ناچار به حضوردر گنبد کاووس می باشم.»
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
«آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها
این آیین نامه به استناد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال 1334 و اصلاحات بعدی آن و بندهای 11، 12 و 13 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب سال 1367 تدوین شده است.
ماده 10- کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کرده اند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نمایند، نمی توانند مجدداً از طریق اولویت بندی در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شوند.
تبصره- ثبت نام از افراد یاد شده در مناطقی که به تایید دانشگاه محل، نیاز به تاسیس داروخانه داشته ولی متقاضی ندارد با رعایت سایر ضوابط بلامانع است. در این صورت مجوز صادر شده تحت هیچ شرایطی قابل انتقال یا واگذاری نمی باشد و در صورت انصراف موسس از ادامه فعالیت در آن محل باطل خواهد شد.»
در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست اداره کل حقوقی و تنظیم مقررات وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی (معاونت حقوقی و امور مجلس) به موجب لایحه شماره 533/107-17/3/1399 توضیح داده است که:
«1- نامبرده وفق دادخواست تقدیمی مدعی می باشد که در سال 1384 نسبت به تاسیس داروخانه در استان هرمزگان اقدام نموده و در سال سال 1395 به دلیل مشکلات خانوادگی متقاضی ابطال مجوز مذکور و تاسیس داروخانه در گنبد کاووس گردیده است، لکن با خواسته وی به استناد ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه مصوب سال 1393 موافقت نمی گردد. مشارالیها با استناد به برخی از اصول قانون اساسی و قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی متقاضی ابطال ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب سال 1393 می‌‌باشد. « ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه مصوب سال 1393-کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کرده اند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نمایند، نمی توانند مجدداً از طریق اولویت بندی در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شوند. تبصره- ثبت نام از افراد یاد شده در مناطقی که به تایید دانشگاه محل، نیاز به تاسیس داروخانه داشته ولی متقاضی ندارد با رعایت سایر ضوابط بلامانع است. در این صورت مجوز صادر شده تحت هیچ شرایط قابل انتقال و یا واگذاری نمی باشد و در صورت انصراف موسس از ادامه فعالیت در آن محل باطل خواهد شد.»
2- در ارتباط با شکایت مطروحه اشاره می نماید مطابق بند 1 ماده 1 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، یکی از وظایف این وزارتخانه تدوین و ارایه سیاستها، تعیین خط مشی ها و نیز برنامه‌‌ریزی برای فعالیت های مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی، پژوهش، خدمات بهداشتی، درمانی، دارویی، بهزیستی و تامین اجتماعی می باشد. همچنین برابر بند 14 همان ماده صدور پروانه اشتغال صاحبان حرف پزشکی و وابسته پزشکی نیز از وظایف این وزارتخانه است.
3- برابر بندهای 11 و 12 ماده 1 قانون مذکور، تعیین واعلام استانداردهای مربوط به خدمات بهداشتی، درمانی، بهزیستی و دارویی، مواد دارویی، خوراکی، آشامیدنی، بهداشتی، آرایشی، آزمایشگاهی، تجهیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی، بهداشت کلیه موسسات خدماتی و تولیدی مربوط به خدمات و مواد مذکور در فوق و صدور، تمدید و لغو موقت یا دایم پروانه های موسسات پزشکی، دارویی، بهزیستی و کارگاهها و موسسات تولید مواد خوراکی و آشامیدنی و بهداشتی و آرایشی، ساخت فرآورده های دارویی و مواد بیولوژیک، خوراکی، آشامیدنی، بهداشتی، آرایشی و آزمایشگاهی و تجهیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی از وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اعلام شده است.
4- مطابق ماده 8 قانون تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب سال 1364 کلیه موسسات و واحدهای بهداشتی و درمانی و پزشکی کشور که از طریق بخش خصوصی و غیردولتی در امر بهداشت و درمان فعالیت دارند از تاریخ تصویب این قانون باید تحت نظارت و کنترل و برنامه ریزی این وزارتخانه قرار گیرند.
5- بند 1 آیین نامه اجرایی ماده 8 قانون فوق الذکر مقرر می دارد، اجازه تاسیس مراکز و موسسات پزشکی خصوصی فقط به اشخاص حقیقی و حقوقی که مدارک آنها توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تایید شده و صلاحیت آنان به تایید کمیسیون موضوع ماده 20 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی و اصلاحات بعدی آن برسد، داده می شود.
6- به موجب مـاده 1 قانون مربوط به مقررات امـور پزشکی و دارویی و مواد خـوردنی و آشامیدنی، ایجاد هر نوع موسسه پزشکی نظیر بیمارستان، زایشگاه، تیمارستان، آسایشگاه، آزمایشگاه، پلی کلینیک، موسسات فیزیوتراپی، الکترو فیزیوتراپی و .. به هر نام و عنوان باید با اجازه وزارت بهداری و اخذ پروانه مخصوص باشد، متصدیان موسسات مزبور ملزم به رعایت مقررات فنی مذکور در آیین نامه مربوط می باشند.
7- برابر ماده 20 قانون مذکور نیز به منظور رسیدگی به صلاحیت کسانی که می خواهند در موسسات پزشکی و داروسازی مصرح در ماده یکم عهده دار مسیولیت فنی گردند و یا تقاضای صدور یکی از پروانه های مربوط به این قانون را بنمایند و رسیدگی به صلاحیت ورود و ساخت داروهای اختصاصی کمیسیون هایی به نام کمیسیون های تشخیص … در وزارت بهداری به ریاست معاون وزارت بهداری تشکیل می گردد و رای اکثریت قطعی خواهد بود.
8- در بند 7-1 سیاستهای کلی سلامت مصوب 18/1/1393، « تولیت نظام سلامت شامل سیاست گذاری های اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی و نظارت» بر عهده « وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی» قرار داده شده است.
9- همچنین بند (الف) ماده 72 قانون برنامه ششم توسعه، در اجرای سیاستهای کلی سلامت، تولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل سیاست‌‌گذاری اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی، اعتبار سنجی و نظارت را در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است. لذا تعیین شرایط تاسیس داروخانه ها به عنوان یکی از مراکز ارایه دهنده خدمات سلامت از جنس سیاست گذاری و برنامه ریزی بوده و بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد.
10- در بند 5 سیاست های کلی سلامت ابلاغی مقام معظم رهبری ساماندهی تقاضا و ممانعت از تقاضای القایی و اجازه تجویز صرفاً بر اساس نظام سطح بندی مورد تاکید قرار گرفته است.
11- همچنین برابر تبصره 2 ذیل بند (ج) ماده 3 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی فعالیت‌‌های حوزه هـای سلامت، آمـوزش و تحقیقات و فـرهنگ را از شمـول قانون مـذکور خارج نموده است و هرگونـه توسعه توسط بخش های دولتی و غیردولتی و همچنین هرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه ها را منوط به تدوین لایحه ای نموده که ظرف مدت یک سال از ابلاغ این قانون به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد.
12- آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها در تاریخ 5/12/1393 به استناد قوانین فوق الذکر از سوی وزیر وقت ابلاغ می گردد و به موجب ماده 10 آیین نامه مذکور اعلام می شود « کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کرده اند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نمایند، نمی توانند مجدداً از طریق اولویت بندی در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شوند.
13- اشاره می نماید ماده مزبور در آیین نامه داروخانه ها مصوب سال 1389 نیز پیش بینی گردیده است. وفق ماده 11 آیین نامه داروخانه ها مصوب سال 1389: کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی یا ابطال و تاسیس هم زمان دایر کرده اند در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و هم زمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نمایند، نمی توانند من بعد از طریق اولویت بندی در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شوند.
14- اولین ضوابط اجرایی آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها در تاریخ 31/4/1394 با امضای معاون وقت سازمان غذا و دارو ابلاغ می گردد. برابر ماده 5 ضوابط مورد اشاره « چنانچه موسس ( با تاسیس اولیه یا تاسیس هم زمان در محل قبلی داروخانه ای که مجوز آن ابطال گردیده) به دلیلی نتواند به فعالیت ادامه دهد می تواند تقاضای ابطال پروانه تاسیس نموده و هم زمان فرد واجد شرایطی را که دارای حداقل 80 درصد امتیازات مندرج در ماده 1 ضابطه باشد، جهت بررسی صلاحیت به عنوان موسس در محل داروخانه مورد نظر معرفی نماید. تبصره1- موسسین مشمول ماده فوق نمی توانند بعد از این از طریق اولویت بندی متقاضی تاسیس داروخانه باشند.
15- ضوابط تاسیس و اداره داروخانـه در سال 1395 مـورد بازنگری قرار گرفته و از تاریخ 25/7/1395ضوابط جدید ابلاغ و لازم الاجرا اعلام می شود. در بند 4 از ماده 4 ضوابط مذکور اعلام می گردد، ضمن رعایت ماده 10 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه مصوب سال 1393 برای موسسین کلیه داروخانه های دایر درخواست متقاضی جهت تاسیس مجدد داروخانه به شرح ذیل انجام می گردد:
1-4-4- اگر داروسازی از طریق اولویت بندی و تایید کمیسیون مجوز تاسیس داروخانه ای را اخذ نموده و با تقاضای وی و نظر کمیسیون نسبت به ابطال و تاسیس هم زمان داروخانه به نام فرد واجدالشرایط دیگری در همان محل صورت گرفته باشد، دیگر نمی تواند در نوبت تاسیس از طریق اولویت بندی قرار گیرد.
2-4-4- اگر داروسازی تا قبل از ابلاغ آیین نامه 5/12/1393 مبادرت به ابطال و تاسیس هم زمان داروخانه نموده و به هیچ وجه از طریق اولویت بندی موفق به اخذ مجوز تاسیس داروخانه نشده باشد، وی می تواند در نوبت اولویت بندی تاسیس داروخانه قرار گیرد و سابقه اشتغال متقاضی از زمان فارغ التحصیلی قابل محاسبه می باشد. بدیهی است داروسازانی که بعد از تاریخ فوق از طریق ابطال و تاسیس هم زمان داروخانه تاسیس نموده اند دیگر نمی توانند در نوبت تاسیس از طریق اولویت بندی قرار گیرند. چنانچه موسس به هر دلیل نتواند به فعالیت خود ادامه دهد می تواند تقاضای ابطال پروانه تاسیس نموده و هم زمان فرد واجدالشرایطی را که دارای حداقل 80 درصد امتیازات مندرج در ماده 2 این ضابطه می باشد جهت بررسی صلاحیت به عنوان موسس در محل داروخانه مورد نظر معرفی نماید.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 12/5/1400 به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
با توجه به اینکه برمبنای ماده 18 آیین‌نامه تاسیس، ارایه خدمات و اداره داروخانه‌ها مصوب 8/3/1400 وزیـر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، ضوابط جدیدی درخصوص افرادی مقرر شده است که داروخانه را از طریق اولویت‌بندی یا ابطال و انتقال دایر کردهاند و با عنایت به اینکه براساس ماده 32 آیین‌نامه مذکور کلّیه آیین‌نامه‌ها، ضوابط و دستورالعملها و بخشنامه‌های مغایر با این آیین‌نامه از درجه اعتبار ساقط شده، بنابراین رسیدگی به خواسته ابطال ماده 10 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب سال 1393 وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی منتفی است و موجبی برای رسیدگی به آن در هیات عمومی دیوان عدالت اداری وجود ندارد. رسیدگی به خواسته موردی شاکی در صلاحیت شعبه دیوان عدالت اداری است.
مهدی دربین- معاون قضایی دیوان عدالت اداری
