مدیر
۱۴۰۰/۰۴/۰۱

رای شماره ۱۱۲۴ مورخ ۱۴‍۰‍۰/‍۰۴/‍۰۱ هیات عمومی دیوان عدالت اداری(موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره ‍۰۲/۱‍۰‍۰/۳‍۰۲۷‍۰۸-۱۳۹۶/۱۲/۲۷ وزارت راه و شهرسازی)

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 1124

تاریخ دادنامه: 1400/04/01

شماره پرونده: 9700970

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای عباس بافقی زاده اناری

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 02/100/302708- 27/12/1396 وزارت راه و شهرسازی

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره 02/100/302708- 27/12/1396 وزارت راه و شهرسازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:

«وزیر راه و شهرسازی طی دستورالعمل اجرایی «منع هم زمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی یا قبول منافع متعارض را فراهم آورد»، کارکنان دستگاه ها و نهادهای نام برده در جدول پیوست دستورالعمل را که تحت هر عنوان مسیولیت بررسی یا تایید نقشه یا امور مربوط به کنترل ساختمان را بر عهده دارند، از استفاده از پروانه اشتغال به کار مهندسی محروم نموده است. این در حالی است که:

1- قانونگذار مطابق بند (د) ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، موارد منع ارایه خدمات توسط کارمندان را صراحتاً مشخص نموده و هیچ گونه ابهام یا سکوتی در آن وجود ندارد. از این رو توسعه دایره محدودیت در مصوبه معترض عنه مغایر اراده قانونگذار است. (در مواردی که قانون مجازاتی تعیین کرده یا دایره حقوقی را محدود کرده، تفسیر مضیق ملاک عمل است نه موسع)

2- دارنده پروانه اشتغال دارای حقوق مکتسبه است و قانونگذار در اصل 22 قانون اساسی آن را به رسمیت شناخته و مطابق اصل 28 همان قانون دولت موظف است با رعایت نیاز جامعه به مشاغل گوناگون برای همه افراد امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید، این در حالی است که مصوبه معترض عنه، بخشی از دستگاههای اجرایی را از داشتن پروانه اشتغال به کار مهندسی منع و بخش عمده ای از دستگاه های مذکور را آزاد اعلام نموده است. ضمناً دستورالعمل شماره 02/100/302708 مغایر صریح بندهای 2، 3، 5 و 10 ماده 2 قانون نظام مهندسی می باشد.

دیگر مغایرتهای این دستورالعمل عبارتند از:

الف- بخش عمده ای از پرسنل شاغل در 12 دستگاه ذکر شده متولی فعالیتهایی بدون تعارض منافع با پروانه نظام مهندسی خود در شهرهای دیگر هستند مانند کارشناسان وزارت راه در حوزه خدمات راهسازی و کارشناسان بنیاد مسکن در حوزه روستایی و کارشناسان ثبت در حوزه حقوقی ضمن آنکه بر اساس تفاهم نامه وزارت مسکن و بنیاد مسکن، موضوع مسکن روستایی از نظام مهندسی کاملاً منفک شده و مستقلاً از طریق نظام فنی روستایی دنبال می شود و هیچکدام از پرسنل بنیاد مسکن عضو نظام فنی روستایی نیستند.

ب- طبق ماده واحده موضوع تبصره ماده 5 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366 و قانون تاسیس دهیاریهای خودکفا تعدادی از دستگاهها از جمله شهرداریها، دهیاریها و بنیاد مسکن به عنوان نهادهای عمومی غیردولتی تعیین شده اند و دستگاه دولتی محسوب نمی شوند.

ج- مغایر با بخشنامه های وزارت کار به شماره های 3266- 6/2/1393 و 149360- 4/8/1394 و قانون اصلاح ماده 241 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت به شماره 26134-9/3/1395 و تبصره 2 ماده 241 لایحه فوق الذکر می باشد و وزیر راه و شهرسازی صلاحیت تعیین مصادیق دو شغله را ندارد.

د- مغایر با بند (ش) ماده 91 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 هیات وزیران است، چـرا که قانونگذار موارد منع ارایـه خـدمات توسط کارمندان را صراحتاً در آن مشخص نموده و هیچ گونه ابهام و سکوتی در این خصوص در قانون وجود ندارد.

د- مغایر نظریه مورخ 19/8/1394 کمیسیون حقوقی سازمان بازرسی کل کشور می باشد.

7- مغایر رای 347 هیات عمومی دیوان عدالت اداری می باشد. چرا که در آن تصویب آیین نامه های اجرایی قانون نظام مهندسی بر عهده هیات وزیران می باشد. لذا تقاضای ابطال دستورالعمل فوق الذکر را دارم.»

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

«دستورالعمل اجرایی بند 5 ماده 2 مکرر آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی 1394

موضوع: «اجتناب از تکفل همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی و یا قبول منافع متعارض را فراهم می آورد.»

1- در جهت ارتقای سلامت اداری ، رعایت اخلاق حرفه ای و حفظ حقوق شهروندی، مستفاد از ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374، در اجرای ماده 123 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 و نظر به بند 5 ماده 2 مـکرر آیین نامه مذکور، اصـلاحی سال 1394 که مقـرر می دارد: «اشخاص (حقیقی یا حقوقی) در ارایه خدمات مهندسی ساختمان باید از تکفل همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی یا قبول منافع متعارض را فراهم آورد اجتناب نمایند.» دارندگان پروانه اشتغال به کار در هر یک از رشته های هفت گانه مندرج در قانون مذکور، اعم از اصلی یا مرتبط و در هر پایه که همزمان در دستگاه ها و نهادهای نامبرده در جدول پیوست این دستورالعمل تحت هر عنوان «مسیولیت بررسی یا تایید نقشه یا امور مربوط به کنترل ساختمان» را عهده دارند، نباید از پروانه اشتغال به کار در صلاحیت های مندرج در ظهر پروانه خود و امتیازهای ناشی از آن که مسیولیت های پیش گفته را دارند، استفاده کنند.

2- اشخـاص مشمـول این دسـتورالعمـل باید از تاریخ 1/2/1397 از پذیرش خدمـات مهندسی جدید خـودداری نمایند و می توانند نسبت به تودیع پروانه اشتغال به کار خویش به سازمان نظام مهندسی یا کاردانی ساختمان استان محل عضویت خود اقدام نمایند. در خصوص خدمات مهندسی این اشخاص قبل از تاریخ فوق، مفاد تبصره 2 ماده 22 آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسـی و کنترل ساختمان مصـوب 1375 جـاری است. هر زمان که رابطهمذکور در بند 1 فـوق، در دستگاه ها و نهادهای مندرج در جدول پیوست این دستورالعمل، با گواهی مکتوب دستگاه یا نهاد مربوط قطع گردد، ارایه خدمات مهندسی مطابق پروانه اشتغال به کار بلامانع خواهد بود. هیات مدیره های سازمان های نظام مهندسی یا کاردانی ساختمان استان ها موظفند تدابیر اجرایی لازم برای دریافت و نگهداری از این پروانه های اشتغال به کار اتخاذ نمایند. تمدید پروانه اشتغال به کار و ارتقای پایه آن بلامانع است.

3- اعضای هیات مدیره، بازرسان، شورای انتظامی و هیات رییسه گروه های تخصصی سازمان های نظام مهندسی یا کاردانی ساختمان استان ها تا پایان تصدی در دوره جاری می توانند صرفاً به تصدی مسیولیت های فوق ادامه دهند. در انتخابات و انتخاب ارکان فوق از دوره های آتی به بعد رعایت موضوع این دستورالعمل الزامی است.

4- عدم رعایت مفاد این دستورالعمل، تخلف انتظامی محسوب و مطابق مقررات مربوطه رفتار خواهد شد.

با ابلاغ این دستورالعمل، ابلاغیه شماره 02/100/57573 مورخ 5/11/1396 ملغی می گردد./ وزیر راه و شهرسازی

پیوست دستورالعمل اعلام برخی از مصادیق بند 5 ماده 2 مکرر آیین نامه اجرایی

ردیف	دستگاه مشمول دستورالعمل	زیر مجموعه
1	وزارت راه و شهرسازی	ستاد وزارت خانه، ادارات کل راه و شهرسازی استان ها، سازمان ملی زمین و مسکن، سازمان مجری ساختمان ها و تاسیسات دولتی و عمومی، مرکز تحقیقات راه، مسکن و شهرسازی، شرکت آزمایشگاه فنی و مکانیک خاک، شرکت عمران شهرهای جدید، سازمان بازآفرینی شهری
2	وزارت کشور	ستاد وزارتخانه، استانداری، فرمانداری، بخشداری، دهیاری، سازمان شهرداری ها و دهیاری های کشور
3	وزارت نیرو	مهندسی آب و فاضلاب کشور، شرکت های برق منطقه ای، شرکت های توزیع نیروی برق، شرکت های آب منطقه ای، شرکت های آب و فاضلاب شهری، شرکت های آب و فاضلاب روستایی
4	وزارت نفت	شرکت ملی گاز اعم از کشوری و استانی
5	وزارت آموزش و پرورش	سازمان نوسازی، توسعه و تجهیز مدارس کشور و سازمان های نوسازی، توسعه و تجهیز مدارس استان ها
6	شهرداری ها	تشکیلات مرکزی و مناطق، کلیه سازمان ها و شرکت های وابسته به شهرداری اعم از اینکه کل سهام یا درصدی از آن متعلق به شهرداری باشد
7	بنیاد مسکن انقلاب اسلامی	تشکیلات مرکزی و ادارات کل استان ها
8	شورای شهر و روستا	اعضای اصلی و علی البدل و کارکنان
9	سازمان ثبت اسناد و املاک کشور	تشکیلات مرکزی و ادارات استانی
10	دبیرخانه شورای عالی مناطق آزاد تجاری، صنعتی و ویژه اقتصادی	تشکیلات مرکزی و سازمان های مناطق آزاد تجاری، صنعتی و سازمان های مسیول مناطق ویژه اقتصادی
11	سـازمان صـنایع کوچـک و شهـرک های صنعتی ایران	تشکیلات مرکزی و شرکت شهرک های صنعتی استانی
12	سازمان نظام مهندسی ساختمان (شورای مرکزی)، سازمان نظام کاردانی ساختمان (شورای مرکزی)، سازمان های نظام مهندسی ساختمان استان ها و سازمان های نظام کاردانی ساختمان	اعضای هیات مدیره ، بازرسان ، مشاوران و کارکنان دفتر مرکزی و روسا و هیات رییسه و کارکنان دفاتر نمایندگی

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی به موجب لایحه شماره 730/116391- 3/9/1399 توضیح داده است که:

«1- ماده (4) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان چنین اشعار می دارد که؛ تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آنها (پروانه مهارت فنی) در آیین نامه اجرایی این قانون معین می شود. لذا پر واضح است که برابر احکام قانونی یاد شده صلاحیت همه افراد مشمول موضوع ماده (4) قانون مزبور، اعم از اعضای هیات مدیره و دیگران در آیین نامه اجرایی مربوطه تعیین می گردد.

2- آخرین اصلاحیه آیین نامه اجرایی قانون مارالاشعار در سال 1394 انجام و بنا بر بند 5 ماده 2 مکرر آن چنین مقرر می گردد که؛ تکفل همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی یا قبول منافع متعارض را فراهم آورد منع می گردد. در ادامه مقرره مذکور اختیار تعیین مصادیق رفتارهای مشمول رعایت یا نقض اصول فوق (از جمله لزوم اجتناب از تعارض منافع) در حرفه های مهندسی موضوع قانون را در اختیار وزیر راه و شهرسازی قرار داده است.

3- در ما نحن فیه نیز وزارت راه و شهرسازی در راستای اختیارات قانونی خود و بدون خروج از مقررات قانونی، جهت جلوگیری از ایجاد شرایطی که سبب تعارض منافع گردد مقرره مورد اعتراض را صادر و ابلاغ نموده است. لذا بدیهی است اولاً شاکی با ملاک قراردادن قسمتی از قانون صدرالذکر که نه تنها نسبت به ادعای ایشان حاکم نیست بلکه نسبت به امر خروج موضوعی دارد در صدد اثبات امری خلاف واقع است. ثانیاً ایشان سایر قسمتی از مقررات را که به نفع ادعایشان می باشد مطرح و مقـررات و قوانین مغایر با اظهـاراتشان را مغفـول می انگـارد که این مصداق یکفر ببعض و یومن ببعض می باشد.

4- صرف نظر از اینکه دستورالعمل مورد اعتراض با هیچکدام از قوانین و موارد اعلامی شاکی ندارد مصادیق ادعایی مغایرت دستورالعمل مورد اعتراض با توجه به مقررات تجویز کننده صدور دستورالعمل که در بندهای پیشین آمد بلاوجه و خالی از اعتبار می باشد. برای مثال مغایرت دستورالعمل با نظریه کمیسیون یا موازین عدالت اجتماعی اساساً قابل طرح و بررسی در آن مرجع نیست. ماده 5 قانون محاسبات عمومی اساساً نسبت به موضوع مورد اعتراض شاکی خروج موضوعی دارد. از طرف دیگر بر فرض مغایرت بخشنامه داخلی وزارت کار با دستورالعمل مورد اشاره، پر واضح است که بخشنامه داخلی یک وزارتخانه تاب و توان مغایرت با دستورالعمل صادره بر مبنای اختیارات حاصله از قانون را ندارد.

5- در نهایت لازم به ذکر است؛ اساساً ایجاد محدودیت و یا موانع من غیر حق برای عالی ترین مقام اجرایی وزارتخانه ها در حدود وظایف و اختیارات قانونی پیرامون تدوین آیین نامه ها و یا صدور بخشنامه های قانونی، علاوه بر مغایرت آشکار با نص صریح قانون اساسی، به منزله محدود کردن صلاحیت های تکلیفی- تخییری و تشخیصی است که قدرت تصمیم گیری دولت را در اداره و تنسیق امور و انجام وظایف قانونی به شدت کاهش داده و به تبع آن آحاد جامعه از این امر متضرر خواهد شد.

بنابراین در پایان با عنایت به موارد معنونه ملاحظه می گردد که دستورالعمل و شیوه نامه مورد اعتراض کاملاً در چارچوب مقررات و در حوزه اختیارات این وزارتخانه تهیه و ابلاغ شده است. لذا از آن مرجع صدور رای شایسته مبنی بر رد شکایت مورد استدعاست.»

هیات عمومی دیـوان عدالت اداری در تاریخ 1/4/1400 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثـریت آراء به شرح زیر به صـدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

اولاً: مطابق ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخشهای ساختمانی و شهرسازی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی (وزارت راه و شهرسازی فعلی) تعیین می‌شود، مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای ‌است و این صلاحیت از طریق صدور پروانه اشتغال احراز می‌شود و تعیین شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفه‌ای براساس آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور تعیین خواهد شد. ثانیاً: مطابق بند 5 ماده 2 مکرر آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، اجتناب از تکفل همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی یا قبول منافع متعارض را فراهم آورد، از جمله اصول اخلاق حرفه‌ای که اشخاص در ارایه خدمات مهندسی خود ملتزم به رعایت کردن آن هستند، محسوب می‌شود و برمبنای قسمت پایانی بند 5 ماده 2 آیین‌نامه مذکور مصادیق رفتارهای مشمول رعایت یا نقض اصول فوق براساس نظام‌نامه رفتار حرفه‌ای اخلاقی در مهندسی ساختمان خواهد بود که پس از کسب نظر از شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان و تشکلهای قانونی و رسمی مرتبط با حرفه با تصویب وزیر راه و شهرسازی ابلاغ می‌شود. ثالثاً: در بند (الف) ماده 1 قانون ارتقاء نظام سلامت اداری و مبارزه با فساد مصوب سال 1387، فساد به فعل یا ترک فعل هر شخص حقیقی یا حقوقی که از جمله با هدف کسب هرگونه منفعت یا امتیاز مستقیم یا غیرمستقیم با نقض قوانین و مقررات کشوری انجام پذیرد یا ضرر و زیانی را به اموال و منافع عمومی وارد کند، نظیر سوء استفاده از مقام یا موقعیت اداری و… تعریف شده است و در دادنامه شماره 1974- 2/12/1399 هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز ضمن اشاره به قانون اخیرالذکر به دستورالعمل اجرایی وزیر راه و شهرسازی هم استناد شده است که براسـاس آن پذیرش همـزمان اموری که زمینه و موجبات نمـایندگی و یا قبول منافع متعـارض را فـراهم می‌آورد، ممنوع است. بنا به مراتب فوق و با عنایت به اینکه وزارت راه و شهرسازی به منظور تعیین مصادیق رفتارهای مشمول رعـایت یا نقض اصول اخلاق حرفه‌ای و برای جلوگیری از ایجاد شرایطی که سبب تعارض منافع و یا زمینه بروز فساد می‌گردد، به وضـع دستورالعمل اجرایی بند 5 ماده 2 مکرر آیین‌نامه اجـرایی قانـون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به شماره 02/100/302708- 27/12/1396 اقدام کرده است و دستورالعمل مذکور مغایرتی نیز با قوانین ندارد، بنابراین قابل ابطال تشخیص داده نشد.

محمد مصدق-رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری