بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1074
تاریخ دادنامه: 1400/04/08
شماره پرونده: 9901593
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: سازمان بازرسی کل کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 1، 2، 5، 6، 7، 8 و 9 آیین نامه اجرایی شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه
گردش کار: معاون حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره 142144/300-1/6/1399 اعلام کرده است که:
"احتراماً مصوبه تشکیل « شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه» و آیین نامه اجرایی آن از جهت انطباق با قانون در این سازمان مورد بررسی قرار گرفته که نتیجه آن به شرح زیر جهت استحضار و اقدام شایسته قانونی اعلام می شود:
1- در بررسی نحوه اجرای آراء کمیسیون ماده صد و برخورد باتخلفات ساختمانی مشخص گردیده است شهرداری کرمانشاه در راستای ساماندهی و سامان بخشی به فرایند اقدامات اجرایی و اداری و همچنین تسهیل در امور شهروندان و جلوگیری از اتخاذ تصمیمات خارج از ضوابط و مقررات جاری و هماهنگی در اجرای مطلوب امور در حوزه‌‌های شهرسازی و معماری و فنی اقدام به تشکیل شورایی تحت عنوان «شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه» نموده که موضوع و آیین نامه اجرایی آن در یکصد و شصت و یکمین جلسه شورای اسلامی شهر مذکور به تصویب رسیده و عدم مغایرت آن نیز توسط فرمانداری طی نامه شماره 19417/1/7141-3/7/1398 اعلام وجهت اجرا به شهرداری ابلاغ شده است.
2- به موجب آیین نامه اجرایی مزبور وظایف و اختیاراتی به شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی، تفویض شده است.
1- در خصوص پرونده هایی که در کمیسیون ماده صد مطرح و منجر به صدور رای مبنی بر لزوم تامین پارکینگ یا غیرقابل استفاده بودن یا عدم امکان اصلاح آن گردیده و یا می گردد، شهرداری موظف است نسبت به تنظیم توافقنامه ای با مالکین پرونده های مذکور مبنی بر احداث پارکینگ های عمومی در سطح شهر با اخذ مبالغ ذیل بدون احتساب تخفیف اقدام نماید.
2- در خصوص پرونده های با قدمت تخلف سال 1392 و ماقبل که کمیسیون ماده صد مطرح و منجر به صدور رای با توضیحات فوق گردیده و یا تا پایان سال 1398 خواهد گردید. هزینه هر واحد کسری پارکینگ برابر ارزش معاملاتی هر مترمربع پارکینگ مندرج در بند 4 مصوب 274 شورای اسلامی شهر در خصوص ارزش معاملاتی سال 1392 شهرداری و یا حداکثر ضریب اعمالی (مندرج در تبصره 5 ماده صد قانون شهرداری) در کاربری مربوطه و محاسبه و اخذ خواهد شد. با ضریب یک مندرج در تبصره 5 ماده صد قانون شهرداری در کاربری مربوطه مندرج در دفترچه ارزش معاملاتی تبصره 11 ماده صد قانون شهرداری سال تخلف مربوطه محاسبه و اخذ می شود.
3- در خصوص پرونده های با قدمت سال 1393 و پس از آن که در کمیسیون ماده صد مطرح و منجر به صدور رای با توضیحات فوق گردیده یا تا پایان سال 1398 خواهد گردید، هزینه هر واحد کسری پارکینگ با ضریب یک مندرج در تبصره 5 ماده صد شهرداری در کاربری مربوطه مندرج در دفترچه ارزش معاملاتی تبصره 11 ماده صد قانون شهرداری سال تخلف مربوطه محاسبه و اخذ می شود.
4- در مورد احکام کمیسیون ماده صد که به علت احداث یا توسعه بنا در کاربری منجر به صدور رفع تخلف، رای تعطیلی یا قلع بنا (در صورت استحکام بنا) یا اعاده به وضعیت پروانه گردیده شهرداری موظف است با مالک یا ذینفع برای املاک نسبت به تنظیم توافقنامه به نرخ روز و ارسال آن به کمیسیون های ذیربط و متعاقباً در صورت تصویب به کمیسیون ماده صد اقدام نمایند.
تبصره1- پرونده هایی که دارای توافقنامه اصلاحی می باشند تاریخ آخرین توافقنامه ملاک عمل خواهد بود.
تبصره2- درآمد حاصل از کاربری و تجاری این بند به منظور تملک و احداث و تجهیز فضای سبز در حساب جداگانه نزد سازمان سیما، منظر و فضای سبز شهری واریز و هزینه خواهد شد.
5- در مورد کد تخلف طبقه مازاد و حکم کمیسیون ماده صد شامل رفع تخلف یا قلع بنا ( در صورت استحکام بنا) و … شهرداری موظف گردید که مالک یا ذینفع نسبت به تنظیم توافقنامه به نرخ روز و ارسال آن به کمیسیونهای ذیربط و متعاقباً در صورت تصویب کمیسیون ماده صد اقدام نماید.
6- به منظور تامین فضای باز از دست رفته ( مساحت کسری فضای باز از مقدار ضوابط برای محاسبه ملاک عمل است) شهرداری مجاز است به ازای هر واحد مسکونی حداکثر 15 مترمربع با اعمال سه برابر آن و برابر ضریب مندرج درتعرفه عوارض ( ساختمانی، محلی و صنوف) مصوب شورای اسلامی شهر کرمانشاه سال 1397 کسری فضای سبز، محاسبه و در جهت تامین فضای سبز شهری، کاربریهای فضای سبز تملک نماید که این مبلغ در حساب جداگانه نزد سازمان سیما، منظر و فضای سبز شهری واریز و هزینه خواهد شد. می بایست تا زمان تاسیس سازمان ترافیک شهرداری در حساب جداگانه ای به نام سازمان عمران و بازآفرینی فضاهای شهری با عنوان حذف پارکینگ شهرداری که جهت احداث پارکینگ های عمومی هزینه خواهد شد واریز گردد.
ز- طبق بند 9 از شرح وظایف و اختیارات شورای معماری، در خصوص اراضی قولنامه ای در محدوده شهر که دارای شرایطی از جمله واقع در محدوده شهر، حداکثر مساحت قطعه زمین 350 مترمربع، به صورت صندوقی طبق طرح تفصیلی دارای کاربری مسکونی یا تجاری، به حداقل یک معبر دسترسی طبق طرح تفصیلی ذیل می باشند شهرداری مجاز به صدور پروانه ساخت می باشد.
تبصره1- شهرداری مناطق با ارایه تعهد ثبتی از سوی مدعی مالکیت و پس از ارایه استشهاد محلی که حداقل 5 نفر تایید نموده باشد در این خصوص اقدام نمایید.
تبصره2- در صورتی که در خصوص مالکیت زمین ادعایی از سوی اشخاص حقیقی و حقوقی شود بایستی از طریق مراجع قضایی پیگیری و اتخاذ تصمیم گردد.
بنا به مراتب تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی طبق ماده صد قانون شهرداریها و تبصره های ذیل آن صرفاً بر عهده کمیسیون ماده صد می باشد و اختیاراتی که به شورای معماری داده شده است به نوعی دخل و تصرف در اختیارات و آراء کمیسیون ماده صد شهرداریها می باشد. از طرفی شهرداری و شورای اسلامی شهر کرج در سال 1393 با توجیه چاره اندیشی جهت رهایی از احکام بلاتکلیف کمیسیون ماده صد و رفع مشکلات شهروندان، کاهش ناهنجاریهای شهری، اخذ و تامین حقوق شهرداری، تامین منافع عمومی با پیش بینی و تامین مسایل فنی و شهرسازی و اجرای صحیح طرح تفصیلی، اقدام به تشکیل کمیته ای تحت عنوان کمیته تثبیت اعیانی نموده است که هیات عمومی دیوان عدالت اداری به استناد رای شماره 1110-17/9/1394 با موضوع « ابطال مصوبه شماره 2754/93/41/4-1/6/1393 شورای اسلامی شهر کرج در خصوص کمیته تثبیت اعیانی ها» تشکیل کمیته اعیانی در مواردی که کمیسیونهای ماده صد رای به تخریب و اعاده به وضع پروانه صادر کرده اند را فاقد وجاهت قانونی اعلام نموده و تشکیل چنین کمیته و شورایی را از حدود صلاحیت و اختیارات شورای اسلامی شهر مصرح در ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 خارج دانسته است. همچنین در خصوص بند 9 آیین نامه اجرایی شورای معماری هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی آرا شماره 846-11/12/1387 با موضوع « ابطال مصوبه شماره 3/940-30/10/1386 شورای اسلامی شهر کامیاران» و 266-15/4/1395 با موضوع « ابطال مصوبه فرماندار شهرستان آبیک مبنی بر صدور پروانه ساخت بر روز اراضی قولنامه ای» صدور پروانه ساختمانی برای اراضی قولنامه ای در محدوده شهر مغایر با مواد 22 و 46 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب سال 1326 خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای اسلامی شهر مصرح در ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 اعلام داشته است.
با عنایت به توضیحات فوق الذکر تعیین تکلیف آراء بلاتکلیف کمیسیون ماده صد و صدور پروانه ساختمانی اراضی قولنامه ای به استناد آیین نامه اجرایی شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه (مصوب یکصد و شصت و یکمین دوره پنجم شورای اسلامی شهر کرمانشاه) مغایر با قوانین یاد شده و خارج از حدود اختیارات واضع تشخیص و ابطال آن در هیات عمومی دیوان ( به صورت فوق العاده و خارج از نوبت) مورد تقاضا می باشد.»
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای سازمان بازرسی کل کشور ارسال شده بود مدیرکل دفتر امور حقوقی سازمان بازرسی کل کشور به موجب لایحه شماره 185852/302-9/7/1399 توضیح داده است که:
«بندهای 1، 2، 5، 6، 7، 8 و 9 وظایف اختیارات شورای معماری مصرح در آیین نامه اجرایی شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه ( به شرح مبسوط مندرج در گزارش شماره 142144/300-1/6/1399 این سازمان) اختیاراتی را در مورد تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی به شورای یاد شده تجویز نموده است، در حالی که قانونگذار به موجب ماده صد قانون شهرداریها و تبصره های ذیل آن، تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی را صرفاً بر عهده کمیسیون ماده صد قانون مذکور قرار داده است. از این رو تعیین تکلیف آراء بلاتکلیف کمیسیون ماده صد و صدور پروانه ساختمانی اراضی قولنامه ای به استناد آیین نامه اجرایی شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه ( مصوب یکصد و شصت و یکمین دوره پنجم شورای اسلامی شهر کرمانشاه) مغایر با قـوانین یاد شده و خـارج از حـدود اختیارات واضع تشخیص و ابطال آن در هیات عمومی دیوان
(به صورت فوق العاده و خارج از نوبت) مورد تقاضا می باشد.»
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
«آیین نامه اجرایی شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه
ماده واحده: به منظور ساماندهی و سامان بخشی به فرایند اقدامات اجرایی و اداری در شهرداری کرمانشاه و تسهیل امور شهروندان و جلوگیری از اتخاذ تصمیمات خارج از ضوابط و مقررات جاری و ملاک عمل و هماهنگی در اجرای مطلوب امور در حوزه های شهرسازی و معماری و فنی و اجرایی، شورای معماری و شهرسازی در شهرداری تشکیل و به امور شهروندان مطابق با آیین نامه اجرایی، شورای معماری و شهرسازی در شهرداری تشکیل و به امور شهروندان مطابق آیین نامه اجرایی باتایید شورای اسلامی شهر رسیدگی خواهد نمود.
مقدمه: به منظور بررسی و تصمیم گیری در مورد مسایل شهر و شهرسازی و رفع نیازها و مشکلات شهروندان و تسهیل در روند امور ایشان و در راستای برنامه ریزی و سیاست گذاری و اولویت بندی طرحها و برنامه ها، شورای معماری و شهرسازی و ذیل آن کمیته فنی با اهداف و وظایف مشخص مطابق با مصوبه شورای اسلامی شهر تشکیل می شود.
تعریف: شورای معماری و شهرسازی که در این آیین نامه من بعد شورای معماری نامبرده خواهد شد شورایی متشکل از مدیران شهرداری که با اهداف و اختیارات مشخص به تصمیم گیری مسایل شهرسازی و معماری و فنی در چارچوب اختیارات تعیین شده رسیدگی و اقدام می نماید.
اهداف: اهداف کلی و کلان تشکیل شورای معماری به شرح ذیل می باشد:
– تشریح ضوابط و مقررات و رفع ابهامات پرونده های مرتبط با حوزه های شهرسازی و معماری
– برنامه ریزی و سیاستگذاری و اولویت بندی طرحهای معماری و شهرسازی
– اتخاذ تصمیم مناسب در رسیدگی به امور پرونده های شهروندان
– بهبود فرایندهای اداری و کاهش زمان صدور مجوزهای مورد تقاضا
اعضای ثابت شورای معماری:
شهردار کرمانشاه: رییس جلسه و عضو اصلی
اعضای اصلی: معاون شهرسازی- معاون مالی اقتصادی- مدیرکل بازرسی و رسیدگی به شکایات- مدیرکل حراست- مدیرکل حقوقی- مدیر شهرسازی- مدیرکل درآمد- مدیر نظارت و هماهنگی بر ساخت و سازها
اعضای متغیر اصلی شورای معماری: شهردار منطقه ای که مسایل مربوط به آن منطقه در شورا مطرح می شود.-معاون شهرسازی منطقه ای که مسایل مربوط به آن منطقه در شورا مطرح شود.- رییس کمیسیون های ماده صد در پرونده هایی که مربوط به ماده صد باشد.- مسیول ماده صد منطقه مربوطه در مواردی که پرونده مربوط به ماده صد می باشد.
تبصره- به تناسب موضوعات و مسایل مورد طرح شورا می تواند از معاونین و مدیران وواحدهای مرتبط در شهرداری و اعضای شورای اسلامی شهر به انتخاب رییس شورای شهر و یا کارشناسان خبره و صاحب نظر خارج از شهرداری دعوت یا استعلام نمایند.
مکان برگزاری جلسه شورا: محل تشکیل جلسه سالن جلسات شهرداری مرکز می باشد. در صورت فراهم نبودن محل سالن جلسات به هر دلیل شهردار کرمانشاه محل جلسه را انتخاب می نمایند.
شرایط اجرایی شدن تصمیمات شورای معماری:1- تصمیمات جلسات شورای معماری با تایید و امضای دو سوم اعضای اصلی و صرفاً با ابلاغ شهردار کرمانشاه به شهرداران مناطق و واحدهای مربوطه اجرایی و ملاک عمل خواهد بود. بدیهی است ابلاغ صورتجلسه به شخص ذینفع توسط شهرداری مناطق صورت پذیرد.
2- در پرونده های ماده صد پس از ابلاغ صورتجلسه مالک ذینفع یا مالک حداکثر ظرف مدت ده روز چنانچه به رای اعتراض نماید موضوع می بایست در کمیسیون ماده صد مطرح شود.
3- در پرونده های ماده صد پس از تصمیم شورا و ابلاغ به ذینفع حداکثر ظرف مدت 10 روز از طریق دبیرخانه ماده صد منطقه مبالغ تعیین شده بر اساس بندهای تعیین شده وصول میگردد. در صورت عدم پرداخت توسط ذینفع یا مالک بند مربوط به ابلاغ صورت جلسه کان لم یکن وموضوع بایستی به کمیسیون ماده صد ارجاع گردد.
4- واحد اجرای احکام شهرداری مناطق و مرکز موظف به پیگیری و نظارت بر اجرایی شدن صورتجلسات می‌‌باشند.
شرایط تشکیل جلسه: جلسه با حضور دو سوم اعضای اصلی تشکیل ورسمیت خواهد داشت.
زمان برگزاری جلسه: زمان جلسه با هماهنگی قبلی در ایام و ساعات غیر اداری برگزار خواهد شد.
کمیته فنی شورای معماری و شهرسازی: به منظور بررسی مسایل فنی و شهرسازی در پرونده های شورای معماری در صورت تشخیص نیاز به بازدید و بررسی فنی، کمیته فنی ذیل شورای معماری با عنوان کمیته فنی شورای معماری و شهرسازی که از این پس کمیته فنی نامیده می شود تشکیل می گردد.
اعضای کمیته فنی: معاونین شهرسازی مناطق – مدیر شهرسازی – مدیر نظارت بر ساخت و سازها- دبیر ماده صد- نماینده مدیرکل حقوقی- نماینده مدیرکل حراست
وظایف و اختیارات شورای معماری: 1- تصمیم گیری در خصوص پرونده های ارسالی به کمیسیون های ماده صد که دارای شرایط ذیل می باشند (در صورت تقاضای مالک یا ذینفع):
الف- در مواردی که پرونده شهروندان در کمیسیون ماده صد منجر به صدور رای قطعی (تجدیدنظر) ماده صد (جریمه) گردیده و پس از اجرای رای و در بررسی مجدد وضعیت موجود ساختمان اجراء شده وکنترل زیربنای آن اختلاف محاسبات (بیشتر یا کمتر از میزان اعلام شده به کمیسیون ماده صد) مشهود و نمایان گردد. چنانچه این اختلاف 10% مساحت اعیانی مسکونی حداکثر هر طبقه 5 متر مربع باشد، اعضای شورای معماری در جهت تسریع امور شهروندان و افزایش سطح رضایت مندی و جلوگیری از وقفه بی مورد امورات، شورای معماری مجاز خواهند بود نسبت به تعیین و یا وصول مبالغ مورد اختلاف بر اساس میزان ارزش معاملاتی و ضریب اعمال شده در رای صادره کمیسیون ماده صد مربوط به تخلف مورد نظر اقدام نمایند.
ب- در تخلفات ساختمانی با کاربرد تجاری، اداری ( و غیرمسکونی) که پس از صدور آرای قطعی ( تحدیدنظر) ماده صد ( جریمه) و اجرای آن مشخص گردد که اختلاف مساحتی و متراژ و زیربنای اجرا شده به طور دقیق و کامل به کمیسیون اعلام نشده و این اختلاف در مجموع کل زیربنای تجاری و اداری و غیرمسکونی در وضع موجود ملک حداکثر 20% مساحت اعیانی حداکثر به میزان 5 مترمربع باشد، اعضای شورای معماری در جهت تسریع امور شهروندان و افزایش سطح رضایت مندی و جلوگیری از وقفه بی مورد امورات شهرداری، شورا مجاز خواهند بود نسبت به کسر و یا وصول مبالغ مورد اختلاف بر اساس میزان ارزش معاملاتی و ضریب اعمال شده در رای صادره کمیسیون ماده صد مربوط به تخلف مورد نظر اقدام نمایند.
تبصره- تخلفات ساختمانی و مغایرت های اعلام شده در مساحی ساختمانها در بندهای صدرالذکر شامل، پیش آمدگی های غیرمجاز به فضای معبر، عدم رعایت آیین نامه 2800 نخواهند بود.
2- در خصوص پرونده های شهروندان که دارای تخلفات جزیی بوده و منجر به سردرگمی شهروندان و مسیر طولانی می گردد (در صورت تقاضای مالک یا ذینفع) و در حدود شرایط مشروحه ذیل:
2-1- اختلاف مساحت سطوح تجاری و اداری نسبت به مجوز حداکثر 5% اعیانی و تا حداکثر 15 مترمربع اختلاف مساحت سطوح تجاری- اداری به هر میزان که در حد تراکم باشد.
2-2- اختلاف مساحت مسکونی نسبت به مجوز حداکثر 10% مساحت اعیانی احداث شده در هر طبقه خارج از حد تراکم مجاز و حداکثر تا 30% مساحت کل اعیانی احداثی در حد تراکم مجاز.
2-3- توسعه پارکینگ تا حداکثر 10% اعیانی پارکینگ خارج از حد تراکم و توسعه بنای پارکینگ در حد تراکم به هر میزان به قرار ذیل تعیین جریمه نمایند.
3-2-1- میزان رای در جهت سطوح تجاری و اداری خارج از تراکم به قرار هر مترمربع 3 برابر ارزش معاملاتی موضوع تبصره 11 ماده 100 قانون شهرداریها به سال وقوع تخلف در سطوح تجاری در حد تراکم به قرار هر مترمربع 2/0 ارزش معاملاتی موضوع تبصره 11 به سال تخلف.
3-2-3- میران رای در جهت تخلف مسکونی در حد تراکم یک دهم برابر ارزش معاملاتی تبصره 11 ماده 100 قانون شهرداریها به سال وقوع تخلف.
3-2-4- میزان رای در جهت توسعه پارکینگ خارج از حد تراکم 2 برابر ارزش معاملاتی تبصره 11 ماده 100 قانون شهرداریها به سال وقوع تخلف.
3-2-5- میزان رای در جهت توسعه پارکینگ در حد تراکم یک دهم برابر ارزش معاملاتی تبصره 11 ماده 100 قانون شهرداریها به سال وقوع تخلف.
3-2-6- در خصوص تصرف از معبر چنانچه عمق پیشروی حداکثر 20 سانتیمتر باشد شورای معماری می توانند با لحاظ جمیع جهات و صرفه و صلاح شهر و شهروندان تصمیم گیری نماید. ضمناً بایستی در زمان ارجاع به ثبت اعلام گردد که جزء سند شامل نگردد.
تبصره- موضوع بند 1 و 2 صرفاً یک بار قابل رسیدگی توسط شورای معماری می باشند.
3- بررسی و ابلاغ دستورالعمل های موردنیاز جهت یکسان سازی و و حدت رویه در اعمال ضوابط و مقررات
4- رفع ابهام و تشریح روند اقدامات اجرایی و مورد نیاز پرونده های شهرسازی
5- در مواردی که در کمیسیون ماده صد موضوع تفکیک واحد، رای به اعاده و یا قلع منجر گردیده باشد و از طرفی نحوه تامین پارکینگ واحدهای مسکونی یا خدماتی و … واحد مذکور تعیین تکلیف شده باشد ( جریمه-تامین در محل- اعمال بند 8 این آیین نامه (فاقد پایانکار)) در صورت تقاضای مالک یا ذینفع اعضای شورای معماری می‌توانند در نحوه اعمال ضوابط و مقررات تفکیک واحد مربوطه و بدون اخذ عوارض تفکیک تصمیم گیری نمایند.
6- پرونده های که در سنوات و سالیان گذشته در کمیسیون ماده صد مطرح و احکام صادره در بعضی از موارد قابل اقدام نبوده و یا با تغییر ضوابط شرایط اجرای رای تغییر نموده با لحاظ نظریه متعدد اعلام شده اداره کل حقوقی قوه قضاییه جهت شهرهای مختلف کشور در خصوص اجرای آرای ماده صد در صورت تقاضای مالک یا ذینفع جهت تعیین تکلیف در شورای معماری تصمیم گیری شود.
7- در مواردی که در ضوابط طرح تفصیلی مصوب موضوع و مقرراتی مورد توجه قرار نگرفته و امکان رسیدگی با ضوابط وقت و تغییر و تفسیر آن بدون تغییر در اساس مقررات طرح تفصیلی مقدور باشد. در جهت تسهیل و تسریع امور شهروندان مراتب در شورای معماری مطرح و تصمیم گیری خواهد شد.
8- در خصوص پارکهای ساخته شده ( فاقد پایانکار) که تا پایان سال 1397 دارای احکام صادره از سوی کمیسیونهای ماده صد و همعرض می باشند و تاکنون نتوانسته اند احکام صادره را اجرا نمایند شهرداری پیشنهاد می‌نماید مطابق بندهای 1-8 و 3-8 دستورالعمل پیوست اقدام نماید. اجرا این دستورالعمل منوط به تصویب ضوابط پیشنهادی در کمیسیون ماده 5 می باشد. که پس از اجازه و اختیار کمیسیون ماده 5 داشته هزینه های مرتبط با مواد فوق‌الذکر به موضوع تخلفات در کمیسیون های ماده صد رسیدگی و پس از طی مراحل قانونی و رعایت سایر ضوابط شهرسازی شهرداری مجاز به صدور پایانکار خواهد بود.
8-1- در خصوص پرونده هایی که در کمیسیون ماده صد مطرح و منجر به صدور رای مبنی بر لزوم تامین پارکینگ یا غیر قابل استفاده بودن یا عدم امکان اصلاح آن گردیده و یا می گردد، شهرداری موظف است نسبت به تنظیم توافقامه ای با مالکین پرونده های مذکور مبنی بر احداث پارکینگهای عمومی در سطح شهر با اخذ مبالغ ذیل بدون احتساب تخفیف اقدام نماید.
8-1-1- در خصوص پرونده های با قدمت تخلف سال 1392 و ماقبل که در کمیسیون ماده صد مطرح و منجر به صـدور رای با تـوضیحات فوـق گردیده و یا تا پایان سال 1398 خواهد گردید. هزینه هر واحـد کسری پارکینگ برابر ارزش معاملاتی هر مترمربع پارکینگ مندرج در بند4 مصوب 274 شورای اسلامی شهر در خصوص ارزش معاملاتی سال 1392 شهرداری و باحداکثر ضریب اعمالی ( مندرج در تبصره 5 ماده صد قانون شهرداری) در کاربری مربوطه و محاسبه و اخذ خواهد شد.
8-1-2- در خصوص پرونده های با قدمت تخلف سال 1392 و پس از آن که در کمیسیون ماده صد مطرح و منجر به صدور رای باتوضیحات فوق گردیده یا تا پایان سال 1398 خواهد گردید، هزینه هر واحد کسری پارکینگ با ضریب 1 مندرج در تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری در کاربری مربوطه مندرج در دفترچه ارزش معاملاتی تبصره 11 ماده صد قانون شهرداری سال تخلف مربوطه محاسبه و اخذ می شود.
8-2- در مورد احکام کمیسیون ماده صد که به علت احداث یاتوسعه بنا در کاربری منجر به صدور رفع تخلف، رای تعطیلی یا قلع بنا (در صورت استحکام بنا) یا اعاده به وضعیت پروانه گردیده شهرداری موظف است با مالک یا ذینفع برای املاک نسبت به تنظیم توافقنامه به نرخ روز و ارسال آن به کمیسیونهای ذیربط و متعاقباً در صورت تصویب به کمیسیون ماده صد اقدام نماید.
تبصره- پرونده هایی که دارای توافقنامه اصلاحی می باشند تاریخ آخرین توافقنامه ملاک عمل خواهد بود.
تبصره – درآمد حاصل از کاربری تجاری این بند به منظور تملک و احداث و تجهیز فضای سبز در حساب جداگانه نزد سازمان سیما، منظر و فضای سبز شهری واریز و هزینه خواهد شد.
8-3- در مورد کد تخلف طبقه مازاد و حکم صادره کمیسیون ماده صد شامل رفع تخلف یا قلع بنا ( در صورت استحکام بنا) و … شهرداری موظف گردید با مالک یا ذینفع نسبت به تنظیم توافقنامه به نرخ روز و ارسال آن به کمیسیون های ذیربط و متعاقباً در صورت تصویب کمیسیون ماده صد اقدام نماید.
8-4- به منظور تامین فضای باز از دست رفته ( مساحت کسری فضای باز از مقدار ضوابط برای محاسبه ملاک عمل است) شهرداری مجـاز است به ازای هـر واحـد مسکونی حـداکثر 15 مترمـربع با اعمال سه برابر آن و برابر ضریب مندرج در تعرفه عوارض (ساختمانی، محلی و صنوف) مصوب شورای اسلامی شهر کرمانشاه سال 1397 کسری فضای سبز، محاسبه و در جهت تامین فضای سبز شهری، کاربری فضای سبز تملک نماید که این مبلغ در حساب جداگانه نزد سازمان سیما، منظر و فضای سبز شهری واریز و هزینه خواهد شد.
8-5- تمام درآمدهای وصولی از بند 8-1 می بایست تا زمان تاسیس سازمان ترافیک شهرداری در حساب جداگانه ای به نام سازمان عمران و بازآفرینی فضاهای شهری با عنوان حذف پارکینگ شهرداری که جهت احداث پارکینگهای عمومی هزینه خواهد شد واریز گردد.
9- در خصوص اراضی قولنامه ای در محدوده شهر که دارای شرایط ذیل می باشند شهرداری مجاز به صدور پروانه ساخت می باشد.
9-1-در محدوده شهر باشد.
9-2- حداکثر مساحت قطعه زمین 3500 مترمربع باشد.
9-3- به صورت صندوقی باشد.
9-4- طبق طرح تفصیلی دارای کاربری مسکونی یا تجاری باشد.
9-5- به حداقل یک معبر دسترسی طبق طرح تفصیلی داشته باشد.
تبصره- شهرداری مناطق با ارایه تعهد ثبتی ازسوی مدعی مالکیت و پس از ارایه استشهاد محلی که حداقل 5 نفر تایید نموده باشد در این خصوص اقدام نمایید.
تبصره – در صورتی که در خصوص مالکیت زمین ادعایی از سوی اشخاص حقیقی یا حقوقی شود بایستی از طریق مراجع قضایی پیگیری و اتخاذ تصمیم گردد.
به صلاحدید شهردار کرمانشاه هر کدام از موارد بندهای فوق می تواند به منطقه یا سازمان مربوطه تنفیذ گردد.»
در پاسخ به شکایت مذکور شهردار کرمانشاه به موجب لایحه شماره 47483/101-16/9/1399 توضیح داده است که:
«در ابتدا باید عنوان نمود که سازمان بازرسی کل کشور در این شکایت تنها از طریق برداشتهای بخش کارشناسان خود و بدون ورود در پرونده های مطرح شده در شورای معماری موضوع آیین نامه شورای معماری شهرداری را از جمله وظایف کمیسیون ماده صد و کمیسیون ماده 5 عنوان نموده است و آن را مغایر با قوانین یاد شده اعلام نموده است. این در حالیست که مواد آیین نامه مذکور هیچ گونه دخالتی در امورات کمیسیون ماده صد و کمیسیون ماده 5 نداشته بلکه پرونده های مطرح شده در شورای معماری پس از تصمیم گیری در شورا جهت اقدامات قانونی بعدی به کمیسیون ماده صد ارجاع داده شده و تصمیمات کمیسیون ماده صد توسط شهرداری اجرا می گردد و با این توصیف تصمیمات صورت گرفته در شورای معماری و شهرسازی به هیچ عنوان در جهت دخالت در امور کمیسیونهای ماده صد و ماده 5 نبوده است بلکه شورای معماری در راستای اجرای آراء کمیسیون ماده صد با همان ضرایب و ارزش معاملاتی ملک و بر اساس سال وقوع تخلف در پرونده هایی که حداکثر تا 15 متر برای مسکونی و 15 متر برای تجاری که متعاقب صدور رای کمیسیون به دلیل اشتباهات کارشناسی و اختلافاتی که در ملک در زمان صدور پایانکار برای املاک پیش می آید با همان کمیت و کیفیت رای کمیسیون همانند سایر شهرداریها کلانشهرها که بعضاً حتی بدون اخذ مصوبه این اختلافات حل و فصل می گردید که شهرداری کرمانشاه از طرف دیگر در پرونده های سالیان گذشته که بعضاً توسط کمیسیونهای ماده صد رای به قلع و یا اعاده به وضع سابق بدون توجه به نقد کارسناس رسمی دادگستری صادر شده بود. با عنایت به ماده 64 آیین نامه تشکیلات قانون دیوان عدالت اداری و آراء متعدد هیات عمومی و هیات تخصصی صادر که در این گونه مواقع بایستی ضرورت ارجاع به کارشناس باکارشناسان رسمی دادگستری که با بررسی ملک و بازدید و مهمتر از رعایت اصول سه گانه بهداشتی، فنی و شهرسازی تخلفات ساختمانی و ضرورت یا عدم ضرورت تخریب و قلع و اعاده به وضع سابق را با اظهارنظر کارشناسی تایید می نمودند در پرونـده های فوق الذکر و آراء کمیسیون هـای ماده صد از نظر کارشناسان رسمی دادگستری در صدور آراء استفاده ننموده اند، لذا این شهرداری با تصویب این شیوه نامه که مصوب شورای اسلامی شهر و مورد تایید کمیته تطبیق متشکل از نمایندگان قوه قضاییه ودولت و شورای اسلامی این نقص را برطرف نموده و با اخذ نظر هیات کارشناسان پرونده را به کمیسیون ماده صد جهت صدور رای قانونی ارسال میگردد، بنابراین همان طور که ملاحظه می فرمایید کاملاً بر اساس قانون عمل شده و این اقدامات شورای معماری و برخلاف قانون و ضوابط و علی الخصوص ماده صد قانون شهرداری اقدامی ننموده است.
با ایفاد عین آیین نامه مصوب اعلام می دارد در تمامی بندهای تخلف مازاد و کسری پارکینگ و یا احداث و توسعه بنا در کاربریهای خارج از حدو در حد تراکم و تخلف طبقه مازاد و فضای باز که در تمامی این موارد املاک فاقد پایانکار بوده اند و با توجه به صدور آراء کمیسیون ماده صد به دلیل تخریب و یا اعاده و قلع و رفع تخلف تاکنون نیز این آراء کمیسیون ماده صد اجرا نگردیده اند، با تصویب این آیین نامه در تمامی پلاکهای ساخت شده شورای معماری به صراحت اعلام گردیده است پس از طی مراحل قانونی و رعایت ضوابط شهرسازی النهایه پرونده به کمیسیون ماده صد ارسال می گردید و صرفاً با پذیرش پرونده توسط اعضای کمیسیون ماده صد و تشخیص به رسیدگی هم از نظر صلاحیت ذاتی آنها و سپس بررسی تخلفات اقدام به صدور رای می نمودند. بنابراین ملاحظه می شود تمامی اقدامات و تصمیم شورای معماری در راسای مهیا نمودن پرونده ها بر اساس سیر مراحل قانونی و از همه مهمتر منوط به موافقت کمیسیون ماده 5 و کمیسیون ماده صد می باشد، در خصوص موضوع صدور پروانه ساختمانی با عنایت به اینکه هیچ گونه اجبار و تکلیفی برای شهرداریها مبنی بر پذیرفتن صدور پروانه ساختمانی برای اراضی قولنامه ای وجود ندارد، جهت جلوگیری از تبعات حقوقی و کیفری و جلوگیری از زمین خواری و رفع مشکل شهروندان و مشکلات زیست محیطی این اراضی با قطعات بسیار کوچک و به شکل صندوقی که مخل بهداشت عمومی نباشدو با محدود نمودن این اراضی و تهیه ضوابط و شرایط خاصی که تمامی موارد فوق الذکر رعایت شود این مهم به انجام رسیده است و همچنین با ارایه سند اصلاحات اراضی ملک یا اسناد زراعی مشاعی و یا تاییدیه جهاد کشاورزی و تعهد ثبتی مبنی بر پاسخگویی به اشخاص حقیقی و حقوقی اقدام قانونی معمول می‌گردید، بنابراین منافاتی باماده 22 و 46 قانون ثبت و اسناد و املاک ندارد، با عنایت به توضیحات داده شده که همگی در راستای تبعیت از قانون و ضوابط شهرسازی و از همه مهمتر در نظر گرفتن تباصر یازده گانه ماده صد قانون شهرداریها اعمال گردیده است تقاضای رسیدگی شایسته از قضات هیات عمومی دیوان عدالت اداری و رد شکایت سازمان بازرسی را استدعا دارد.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 8/4/1400 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
الف- با توجه به اینکه قانونگذار براساس ماده 100 قانون شهرداری و تبصره‌های ذیل آن تعیین مجازات برای تخلّفات ساختمانی را منحصراً برعهده کمیسیون موضوع ماده مذکور قرار داده و مرجع دیگری در رسیدگی به تخلّفات مزبور و اتّخاذ تصمیم در حوزه صلاحیتهای مقرر برای کمیسیون یادشده مجاز نیست، بنابراین مواد 1، 2، 5، 6، 7 و 8 آ‌یین‌نامه اجرایی شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه که متضمن وضع مقرراتی درخصوص جواز دخالت نهادهای دیگر در حوزه صلاحیت کمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداری است، خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.
ب- نظر به اینکه براساس ماده 9 آ‌یین‌نامه اجرایی شورای معماری و شهرسازی و کمیته فنی شهرداری کرمانشاه، شهرداری جهت صدور پروانه ساخت برای اراضی قولنامه‌ای در محدوده شهر مجاز شناخته شده است و جـواز فوق بـا حکم مقرر در مواد 42 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک و مفاد دادنامه شماره 266-15/4/1395 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مغایرت دارد، بنابراین مقرره مذکور مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.
مهدی دربین-معاون قضایی دیوان عدالت اداری
