بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 2007-2006
تاریخ دادنامه: 26/12/1399
شماره پرونده: 9901654 و 9800566
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان: آقایان رضا ابراهیمی و حسن نعمت شاهی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 480/410-28/2/1376 سازمان اوقاف و امور خیریه
گردش کار: شاکیان به موجب دادخواست هایی جداگانه ابطال بخشنامه شماره 480/410-28/2/1376 سازمان اوقاف و امور خیریه را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده اند که: «دستورالعمل مورد بحث در یک اقدام تقنینی که در صلاحیت خاص مجلس و نمایندگان منتخب مردم است مبادرت به وضع قانون و اخذ حق تفکیک غیرمجاز و تحقیقاً ورود در قلمرو وظایف و اختیارات خاص قوه مقننه بوده است در حالی که به هیچ وجه توجیه شرعی و قانونی ندارد. مضافاً به اینکه مطابق ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 1380 اخذ هرگونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاه های اجرایی به تجویز قانونگذار منوط شده است. لذا وصول 15% حق تفکیک غیرقانونی و مغایر باماده 101 قانون اصلاحی شهرداری ها است و تقاضای ابطال دستورالعمل نحوه اخذ تفکیک را از قضات عالی مقام استدعا می نمایم."
مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:
«اداره اوقاف و امور خیریه
چون سیوالاتی در مورد اراضی که در گذشته با حق تملک اعیان به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار گردیده و در آن احداث بنا شده است و حال مستاجر به دلایل مختلف قصد بازسازی و تفکیک یک قطعه را به دو یا چند قطعه دارد و از ادارات اوقاف درخواست موافقت با عمل فوق را می نماید شده که آیا در قبال موافقت با این تفکیک پذیره ای تعلق می گیرد یا خیر و در صورت اول میزان و نسبت آن چیست؟ لذا برای یکسان و یکنواخت بودن عمل به شرح زیر اقدام فرمایید.
1- در مواردی که تفکیک فوق موجب نکث و تقلیل ارزش موقوفه می گردد از موافقت با آن خودداری فرمایید.
2- در مواردی که تفکیک مورد تقاضا به مصلحت موقوفه باشد در قبال موافقت با این نوع تفکیک پذیره ای معادل 15% (15 درصد) قیمت روز عرصه برابر نظر کارشناس از قطعات تفکیکی منهای یک قطعه اخذ گردد بدیهی است به هنگام انتقال مورد اجاره پذیره انتقال علی حده و طبق آیین نامه مربوطه دریافت خواهد شد.- نماینده ولی فقیه و سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه "
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی سازمان اوقاف و امور خیریه به موجب لایحه شماره 373024/98-19/4/1398 توضیح داده است که:
" اقدام نماینده وقت ولی فقیه در سازمان اوقاف در ابلاغ دستورالعمل شماره 410/480-28/2/1376 در راستای یکسان سازی نحوه وصول پذیره و مستند به ماده 9 آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره بوده است. به عبارت دیگر دستورالعمل مذکور در راستای مدیریت یکسان در تمام سطوح کشور از سوی ریاست وقت سازمان اوقاف و امور خیریه ابلاغ گردیده و به دلایل ذیل، نه تنها منافاتی با حقوق مکتسبه مستاجرین ندارد بلکه منطبق با اختیارات قانونی سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه بوده و می باشد.
انطباق با قانون: ماده 9 آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدایی مصوب 1/2/1365 مقرر می دارد: «در مواردی که در میزان نحوه و ترتیب وصول پذیره و سرقفلی و یا تغییر نحوه استفاده از موارد اجاره بها و یا اختلافی به وجود آید نظر سرپرست سازمان ملاک عمل خواهد بود.»
انطباق با توافقات قراردادی: بر اساس قراردادهای ابلاغی از سوی سازمان اوقاف و امور خیریه، از سالیان ماضی تاکنون، همواره به عنوان یک شرط مستقل در قراردادهای اجاره درج گردیده که مستاجر حق تفکیک مورد اجاره را ندارد. این محدودیت قراردادی برای اعمال کنترل و نظارت بر رقبات تجاری متعدد موقوفات و کنترل نحوه و ترتیب تفکیک آنها در قراردادهای اجاره پیش بینی شده و مستاجرین موقوفات همزمان با تنظیم و امضای قرارداد اجاره، به عنوان یک تعهد تبعی ضمن عقد، چنین تحدید اختیاری را پذیرفته اند. بدیهی است که ادارات اوقاف با استناد به چنین بندی می توانند از پذیرش اصل موضوع تفکیک امتناع ورزند. لیکن در صورت موافقت، ادارات اوقاف و امور خیریه سراسر کشور موظف به رعایت رویه واحد در وصول پذیره تفکیک می باشند. به عبارت دیگر وجود دستورالعمل شماره 410/480-28/2/1376 مانع از اعمال سلیقه ادارات اجرایی در وصول پذیره تفکیک می گردد و هیچ گاه منافاتی با حقوق مکتسبه مستاجرین موقوفات ندارد. مشابه همین موضوع قبلاً در هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شرح ذیل اظهار نظر گردید: « رسیدگی به اختلافات ناشی از روابط موجر و مستاجر به املاک استیجاری در صلاحیت دادگاه های حقوقی است. لکن مطالبه درصد سرقفلی واحد تجاری موقوفه در بخشنامه مورد شکایت شرط تجدید اجاره با انتقال از طرف اداره اوقاف و امور خیریه (موجر) تعیین شده مخالف قانون نبوده و طبق نظریه شورای نگهبان خلاف شرع نیز تشخیص داده نشد». در موضوع پذیره تفکیک نیز، اصل حق به موجب روابط قراردادی خصوصی برای موقوفات به عنوان موجب رسمیت یافته است و در خصوص نحوه و ترتیب وصول آن، سرپرست وقت سازمان اوقاف و امور خیریه در حدود اختیارات موضوع ماده 9 آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدایی، اقدام به پیش بینی رویه واحد نموده است. بنابراین همان گونه که مشاهده می فرمایید، دستورالعمل ابلاغی در چهارچوب روابط خصوصی وحدود صلاحیت عمومی سازمان اوقاف و امور خیریه به عنوان متصدی موقوفات و ناظر قانونی موقوفات پیش بینی و ابلاغ شده است."
مدیرکل اوقاف و امور خیریه استان کرمان نیز به موجب لایحه شماره 829463/99-5/9/1399 توضیح داده است که: «شاکی استدلال نموده که شهرداری ها برای تفکیک اراضی، مبالغی را دریافت می دارند و نتیجه گرفته که دیگر موقوفات حق ندارند مبلغی برای تفکیک دریافت نمایند. در رد این استدلال باید به این قاعده مشهور اشاره نمود که « اثبات شی نفی ما عدا نمی کند» وجود ارگانی یا نهادی برای دریافت عوارض تفکیک، مانع از انعقاد قراردادهای خصوصی بین اشخاص در خصوص همین تخلف نمی باشد. تردیدی وجود ندارد که نظام اقتصادی موقوفات بر پایه وصول پذیره می باشد و یکی از پذیره هایی که حسب قانون قابل وصول است، پذیره تفکیک می باشد. تاکید می‌گردد که رابطه حقوقی موقوفات با مستاجرین، تابع حقوق خصوصی است و دیگری مشمول قواعد حقوق عمومی و این دو به لحاظ تفاوت جنس، قابل قیاس با یکدیگر نیستند.
از سوی دیگر در خصوص موارد مشابه مانند پذیره مازاد بر تراکم، قبلاً طی رای شماره 467-20/9/1384 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و نظریه فقهای شورای نگهبان، اظهار نظر گردیده و دریافت چنین پذیره هایی به عنوان حق مالکانه موقوفات تلقی شده و خلاف شرع شناخته نشده است. همچنین وفق رای شماره 1360/86-16/11/1386 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، مقرر گردیده که نظر به اینکه اصل دریافت پذیره همین ملاک برای پذیره تفکیک نیز وجود دارد. مضافاً اینکه هیات وزیران در ماده 9 آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدایی مصوب 10/2/1365 اختیار تعیین میزان پذیره ها را در اختیار سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه نهاده است. بنابراین هم از حیث قانونی و هم از جهت شرعی، اختیار وصول پذیره ها از جمله پذیره تفکیک وجود داشته و این از اختیارات مالکانه موقوفات می باشد و این امر در حوزه حقوق خصوصی است و نه تنها موجب ورود ضرر به هیچ شخصی نمی گردد بلکه موقوفات به عنوان مالک عرصه، در زمان تفکیک اراضی و ایجاد ارزش افزوده، با دریافت پذیره از سود حاصل از تفکیک، بهره مند می گردد.»
در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مـورد اعتراض با شرع، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 21121/102/99-6/10/1399 این گونه اعلام کرده است که:«عطف به به نامه شماره 9800566-2/5/1398: موضوع دستورالعمل شماره 480/410-28/2/1376 سازمان اوقاف و امور خیریه در خصوص بازسازی و تفکیک اراضی موقوفه، در جلسه مورخ 13/9/1399 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرارگرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد: « درصورتی که سازمان اوقاف و امور خیریه از لحاظ قانونی حق اخذ پذیره موضوع مصوبه را دارا باشد مصوبه خلاف شرع نیست لکن اطلاق مصوبه از جهت اخذ پذیره یکسان به میزان پانزده درصد از تمامی مصادیق با توجه به تفاوت ازمنه و امکنه خلاف موازین شرع شناخته شد.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 26/12/1399 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
مطابق حکم تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، نظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی لازم الاتباع است. نظر به اینکه قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 21121/102/99-6/10/1399 اعلام کرده است که: «در صورتی که سازمان اوقاف و امور خیریه از لحاظ قانونی حق اخذ پذیره موضوع مصوبه را دارا باشد مصوبه خلاف شرع نیست لکن اطلاق مصوبه از جهت اخذ پذیره یکسان به میزان پانزده درصد از تمامی مصادیق با توجه به تفاوت ازمنه و امکنه خلاف موازین شرع شناخته شد.» بنابراین در اجرای احکام قانونی صدرالذکر به تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان اطلاق دستورالعمل شماره 480/410-28/2/1376 سازمان اوقاف و امور خیریه از جهت اخذ پذیره یکسان به میزان پانزده درصد از تمامی مصادیق با توجه به تفاوت ازمنه و امکنه، مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 88 و 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می شود.
محمدکاظم بهرامی– رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
