بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1769-1768
تاریخ دادنامه: 21/11/1399
شماره پرونده: 9803795-9804442
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان: 1- آقای رضا ساکت 2- کانون سردفتران و دفتریاران با وکالت آقایان علی نصیری درون کلا و محمود واحدی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 1 و 2 مصوبه جلسه سی و سوم مورخ 2/10/1398 هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار
گردش کار: شاکیان به موجب دادخواست هایی جداگانه ابطال بندهای 1، 2 و 3 مصوبه جلسه سی و سوم مورخ 2/10/1398 هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار را خواستار شده اند و در راستای تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده اند:
« نظر به اینکه بندهای 1 الی 3 مصوبه جلسه سی و سوم مورخ 2/10/98 هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار در خصوص بررسی و پیشنهاد اصلاح رویه های مرتبط با مجوز سردفتری به دلیل مغایرت با قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی و خارج از حدود اختیارات مقام وضع کننده می باشد. تقاضای طرح در هیات عمومی دیوان عدالت اداری و ابطال آن را به شرح زیر داریم: قانونگذار قلمرو صلاحیت ذاتی هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار را به حوزه فعالیت‌های اقتصادی رقابت‌پذیر، امور تجاری، تولیدی، سرمایه‌گذاری و فعالیت‌های بورسی توسط دستگاه اجرایی محدود و منوط نموده است به همین منظور صرف نظر از آنکه کانون سردفتران و فعالیت سردفتری اسناد رسمی در زمره دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 8/7/1386 و ماده 5 قانون محاسبات عمومی مصوب 1/6/1366 محسوب نمی‌گردد. بلکه مشتکی عنه تحت هیچ عنوان صلاحیت ذاتی و جواز قانونی وضع قاعده آمره متضمن دخالت در حرفه سردفتری و مآلاً ایجاد الزام و التزام برای شاغلین این حرفه را نداشته و ندارد چرا که شغل مذکور به موجب قانون تحت نظارت قوه قضاییه و وزارت دادگستری است و شکی در حاکمیتی بودن شغل مذکور نیست و کاملاً این شغل منصرف از امور اقتصادی، تولیدی و رقابت‌پذیری موضوع و مصادیق تحت نظارت بر اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی است. ضمناً هیات مقررات زدایی با تفسیر ناصواب از قانون، ماده 5 قانون دفاتر اسناد رسمی را مغایر با حکم تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی قلمداد کرده در حالی که به موجب اصل 73 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مرجع تفسیر قوانین عادی مجلس شورای اسلامی است. بنابراین تا کنون به تنها قانونی دایر بر نسخ ضمنی یا صریح ماده 5 قانون مارالذکر نیامده بلکه هیات مشتکی عنه مرجع تفسیر قانون تلقی نمی گردد تا با رفتار و اقدامی غیر متعارف و بر خلاف قانون باعث این توهم گردد که هر فارغ التحصیل حقوق با بارگزاری کد بتوانند به شغل سر دفتری منصوب گردد که با فرض محال اگر چنین اقدامی توجیه داشته باشد که قطعاً ندارد موجبات تزلزل در امور ثبتی و سر درگمی خیل عظیمی از فارغ التحصیلان حقوق می گردد که انتظار دارند با اقدامات ناصواب مشتکی عنه در این عرصه پر خطر و حساس گام بردارند.
علاوه بر این کانون سر دفتران همانند متقاضیان شغل وکالت و قضاوت پس از کسب مجوزهای قانونی اقدام به بـرگزاری آزمـون می نماید که در این راستا با سنجش نیازهای جامعه و وضعیت موجود و تحت نظارت مستقیم قوه قضاییه ظرفیت ها تعیین و افراد پذیرفته شده بـه شغل سر دفتری منصوب می گردند. علاوه بر این در مـواردی که قانون گذار شرایط تصدی منصبی را تعیین و احصا می نماید هیات مقررات زدایی صـلاحیت ذاتی ورود به آن را ندارد. فلسفه وجودی ماده 69 قانون دفاتر اسناد رسمی جلوگیری از آسیب به اسناد تنظیمی در دفاتری است که سردفتر آن در حال بازنشستگی است. لذا اسناد مذکور متعلق به اشخاص و حاکمیت است که پیشنهاد جایگزین سردفتر کمترین بهره است که نصیب حاکمیت خواهد بود. معرفی حداکثر هر سال 75 نفر از طریق ماده 69 مذکور، ضمن اینکه افراد معرفی شده، فارغ‌التحصیلان حقوق و افراد واجد شرایط می‌باشند به لحاظ قلت در مقابل 75 هزار فارغ‌التحصیل متقاضی سردفتری قطعاً نمی‌تواند از مصادیق ایجاد انحصار تلقی گردد چرا که در این فرضیه در صورت حذف ماده 69 قانون، جذب این تعداد سردفتر از طریق آزمون حداقل هزار سال به طول خواهد انجامید تا فارغ‌التحصیلان فعلی و جویای کار به سردفتری اشتغال یابند. هیات مقررات زدایی بدون توجه به فلسفه وضع ماده 69 قانون دفاتر اسناد رسمی و همچنین تاثیر آن در انحصار علیرغم فقدان صلاحیت درخواست اصلاح آن را به مجلس داده است. هیات مذکور در موارد مشابه کانون وکلا را نیز ملزم به بارگذاری در سامانه نموده است که با درایت هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه‌های شماره 2750 الی 2754 مورخ 19/9/1398 اقدامات مشتکی عنه ابطال گردید.»
متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:
« هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار مصوبه جلسه سی و سوم مورخ 2/10/1398 در خصوص بررسی و پیشنهاد اصلاح رویه های مرتبط با مجوز سردفتری موضوع تصمیمات هشتاد و سومین نشست کمیته تخصصی هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار
با عنایت به بررسی های انجام شده در خصوص موضوع مذکـور، هیات مقررات زدایی و تسهـیل صدور مجـوز های کسب و کار به شرح ذیل اتخاد تصمیم نمود:
1- سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با همکاری کانون سردفتران و دفتریاران شرایط احراز صلاحیت برای دریافت مجوز سردفتری را تعیین نموده و نسبت به بارگذاری اطلاعات صدور این مجوز در پایگاه اطلاع رسانی مجوزهای کسب و کار اقدام نماید.
2- با توجه به حکم ماده 92 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مبنی بر نسخ کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن، از آنجا که ماده 5 قانون دفاتر اسناد رسمی در مغایرت با حکم تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی است لذا ماده 5 مذکور نافذ نیست.
3- پیشنهاد اصلاح و یا حذف ماده 69 قانون دفاتر اسناد رسمی به دلیل ایجاد انحصار در محیط کسب و کار از سوی هیات مقررات زدایی به مجلس شورای اسلامی ارسال شود.»
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل دفتر حقوقی وزارت امور اقتصادی و دارایی به موجب لایحه شماره 20743/91 مورخ 22/2/1399 اعلام کرده است که:
"الف) ایراد شکلی: هشتاد و سومین نشست کمیته تخصصی هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار به منظور بررسی کارشناسی موضوعات قابل طرح در آن هیات از سوی دبیرخانه هیات مقررات زدایی تشکیل شده است. تا زمانی که موضوع در هیات مقررات زدایی و تسهیل مجوزهای کسب و کار تصویب نشود، قابلیت استناد و اجراء در هیچ مرجعی ندارد. به همین ترتیب، موضوع اصلاح رویه های مرتبط با مجوزهای کسب و کار در جلسه مورخ 2/10/1398 کمیته تخصصی هیات مقررات زدایی مورد بحث و تبادل نظر اعضای هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار قرار گرفت. از آنجا که به استناد تبصره 2 ماده 62 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/10/1389، تنفیذی در تبصره 5 ماده 57 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور مصوب 1/2/1394 با اصلاحات و الحاقات بعدی، خدمات نهادهای وابسته به قـوه قضاییه منوط به موافـقت رییس آن قـوه، مشمول رسیدگی هیات می‌گیرد، هیات به جهت عدم وجود اذن رییس محترم آن قوه یاد شده، مصوبه‌ای در خصوص مجوز مورد اشاره صادر نکرده است. بنابراین وضع قاعده آمره و دخالت در حرفه سردفتری برای شاغلین این حرفه و در نهایت الزام و التزامی برای شغل سردفتری ایجاد نشده است. از این رو مصوبه مورد ادعای شاکی، ویژگی حقوقی و قانونی بودن مصوبه در بردارنده حق و تکلیف و الزام حقوقی و قانونی را ندارد، بر همین اساس مشمول صلاحیت‌های مقرر در بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار نمی‌گیرد و برابر ماده 85 قانون پیش گفته رسیدگی به درخواست ابطال، موضوعاً منتفی می‌باشد و درخواست صدور قرار رد درخواست شاکی را دارد.
ب) ایراد ماهوی: مطابق ماده 43 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی مصوب 25/3/1387 با اصلاحات و الحاقات بعدی: «تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی مشمول مواد این فصل (فصل نهم- مبحث تسهیل رقابت و منع انحصار) هستند» و قانون برای هیچ شخصی استثناء قایل نشده است. هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار بایستی کلیه مجوزها را اعم از آن که در فضای رقابتی و غیررقابتی صادر گردند، در راستای ایجاد شفافیت و اطلاع رسانی به متقاضیان در پایگاه، جهت استفاده عموم قرار دهد. یادآوری این نکته به شاکی لازم است که صلاحیت هیات مقررات زدایی برای بند 3 مصوبه مورد شکایت، ناشی از تکلیف مقرر در قسمت انتهایی تبصره 5 ماده 57 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور مصوب 1/2/1394 با اصلاحات و الحاقات بعدی مبنی بر اینکه «در صورتی که تحقق این اهداف به اصلاح قوانین نیاز داشته باشد، هیات مذکور موظف است پیشنهادهای لازم را برای اصلاح قوانین تهیه و به مراجع مربوطه ارایه نماید» می‌باشد. همان‌گونه که ملاحظه می‌فرمایند هیات مقررات زدای به وظیفه قانونی خود عمل نموده است و تقاضای ابطال این بند از مصوبه نیز محل تامل می باشد. رای شماره 2750 الی 2754 مورخ 19/9/1398 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، صرفاً در خصوص بند 3 مورد شکایت می‌باشد که به منظور بررسی پروانه وکالت در جلسه آتی هیات، از سوی دبیرخانه هیات به کانون های وکلای دادگستری و مرکز امور مشاوران قوه قضاییه مهلت داده شده بود تا اطلاعات پروانه وکالت را در پایگاه اطلاع رسانی مجوزهای کسب و کار بارگذاری نمایند. حال آن که مخاطب اصلی و عمده بند اول مصوبات هشتاد و سومین نشست کمیته تخصصی هیات مقررات زدایی سازمان اسناد و املاک کشور می‌باشد، که با توجه به تبصره 2 ماده 62 قانون برنامه پنج ساله توسعه جمهوری اسلامی ایران تنفیذی در تبصره 5 ماده 57 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1/2/1394 با اصلاحات و الحاقات بعدی، مفاد حکم ماده 62 شامل سازمان های ثبت اسناد و املاک کشور نیز می‌باشد. لذا رد شکایت شاکی مورد تقاضاست.»
در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 پرونده به هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری ارجاع شد و هیات مذکور به موجب دادنامه شماره 783-26/5/1399 بند 3 مصوبه جلسه سی و سوم مورخ 2/10/1398 هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار را قابل ابطال تشخیص نداد و رای به رد شکایت صادر کرد. رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رییس دیوان عدالت اداری یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.
«رسیدگی به بندهای 1 و 2 مصوبه جلسه سی و سوم مورخ 2/10/1398 هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار در دستور کار هیات عمومی قرار گرفت.»
هیات عمومی دیـوان عدالت اداری در تاریخ 21/11/1399 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثـریت آراء به شرح زیر به صـدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
الف- نخست: اینکه غرض قانونگذار از تصویب قانون اصلاح مواد یک، شش و هفت قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1/4/1393 تسهیل سرمایه گذاری از طریق ساده کردن و تسهیل شرایط و فرآیندهای صدور یا تمدید مجوزهای کسب و کار است.
دوم: اینکه اگرچه فعالیت در کسب و کارهای موضوع این قانون، مستلزم صدور مجوز، موافقت نامه، پروانه یا عناوین مشابه است اما هر شغل و فعالیتی که به مجوز نیاز داشته باشد لزوماً از قبیل کسب و کارهای موضوع ماده سه قانون مذکور نیست. به کارگیری عبارت «بنگاه های اقتصادی» و «بازار» و استفاده از کلماتی همچون، احتکار، قیمت های تهاجمی، تبعیض در شرایط برابر، محدود کردن یا تحت کنترل در آوردن قیمت، مشخص کردن قیمت های خرید و … در بسیاری از مواد قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی و قانون اصلاح مواد یک، شش و هفت قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی، دلالت بر خروج موضوعی مقوله سردفتری از شمول قوانین مورد اشاره دارد.
سوم: اینکه هیات عمومی دیوان عدالت اداری در رای شماره 2750 الی 2753 مورخ 19/9/1398 با موضوع ابطال بند 3 مصوبه 432/80-15/2/1397 هیات مقررات زدایی و تسهیل صدور مجوز کسب و کار (از جمله در خصوص پروانه وکالت) تصریح کرده است «در مواردی که مقنن در قوانین عادی شرایط و مراحل صدور مجوزهای کسب و کار را تعیین کرده هیات مذکور صلاحیت اقدام ندارد … » و بر همین اساس امور مربوط به وکالت و مشاوره حقوقی را از مصادیق تسهیل سرمایه گذاری به شمار نیاورده و وظیفه این هیات را صرفاً تسهیل صدور مجوز کسب و کار در مقررات مادون قانون اعلام کرده و بر همین اساس مقرره متضمن لزوم بارگذاری اطلاعات صدور پروانه وکالت در سامانه اطلاع رسانی را ابطال کرده است. از سـوی دیگر ماهیت و نوع خـدمات ارایه شده از قبیل مصادیق تسهیل سرمایـه گذاری نیست بلکه از جنس خدمات حاکمیتی و مرتبط با امر قضا شمرده می شود مخصوصاً اینکه مطابق ماده 5 قانون دفاتر اسناد رسمی، اقدام به افزایش این دفاتر با پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و تصویب وزارت دادگستری (در حال حاضر رییس قوه قضاییه) امکان پذیراست؛ بنابراین بند یک مصوبه مورد اعتراض مبنی بر تکلیف سازمان ثبت اسناد و املاک به تعیین شرایط احراز صلاحیت برای دریافت مجوز و بارگذاری اطلاعات صدور این مجوز به دلیل خروج عنوان سردفتری از کسب و کارهای قانون یاد شده برخلاف قوانین یاد شده و خارج از حدود اختیارات این هیات است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.
ب: در مورد بند دوم مصوبه مورد شکایت، مطابق بند 1-4 و 1-5 ماده 3 قانون تدوین و تنقیح قوانین و مقررات کشور مصوب سال 1389 تهیه پیشنهاد جهت نسخ قوانینی که نسخ ضمنی شده و شناسایی موارد نسخ صریح از جمله وظایف معاونت قوانین مجلس شورای اسلامی است، از این رو غیرنافذ اعلام کردن (حکم) ماده 5 قانون دفاتر اسناد رسمی با ادعای نسخ به این دلیل که احراز و یا اعمال نسخ قانون صرفاً در صلاحیت مرجع قضایی و یا قانونگذار است (اعلام نسخ صریح و یا ضمنی) مخالف قانون و خارج از حدود اختیارات هیات مقررات زدایی است، بنابراین بند دوم مصوبه مورد شکایت، مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.
محمدکاظم بهرامی – رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
