بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه : 1305 تاریخ دادنامه : 13/10/1399 شماره پرونده : 9802452
مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی : خانم اشرف کاشانی به وکالت از کانون سراسری انجمن های صنفی کارفرمایی انبوه سازان مسکن و ساختمان ایران- آقای جمشید برزگر
موضوع شکایت و خواسته : ابطال بخشنامه شماره 400/15493-11/2/1398 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی
گردش کار: خانم اشرف کاشانی به وکالت از کانون سراسری انجمن های صنفی کارفرمایی انبوه سازان مسکن وساختمان ایران – آقای جمشید برزگر به موجب دادخواستی ابطال بخشنامه های شماره 400/15493-11/2/1398 و 400/15450-11/2/1398 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که :
"معاون امور مسکن و ساختمان وزیر راه و شهرسازی در تاریخ 11/2/1398 طی بخشنامه شماره 400/15450، ارجاع کار نظارت مهندسی را منحصراً به معرفی سازمان نظام مهندسی ساختمان استان موکول کرده و مقرر کرده است به هر شخص حقیقی یا حقوقی فقط یک کار ارجاع شود و در صورت وجود تقاضا در بازار به همین ترتیب اقدام شود و این امر را موکول به نرم افزاری در این سازمان ها نموده و عدم اجرای بخشنامه را موجب ضمان دانسته است.
همچنین همان روز در بخشنامه دیگری به شماره 400/15493 دستور کسر 3 تا 5 درصد از حق الزحمه این خدمات که آن را ارجاع شده نامیده به نفع سازمان نظام مهندسی ساختمان استان نموده است. حال آن که این «ارجاع کار» را خود در بخشنامه قبلی راساً و بدون مجوز قانونی الزامی کرده است. ایشان بخشنامه اول را مستند به ماده 24 آیین‌نامه ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوبه شماره 4605/ت28549هـ-22/4/1383 هیات وزیران دانسته است، حال آن که این ماده اشعار می دارد «ناظر به هنگام صدور پروانه ساختمان، توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می گردد». تبصره آن نیز چنین است: « دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار نظارت میران حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف بین ناظر و مجری توسط مسکن و شهرسازی (راه و شهرسازی) تهیه و ابلاغ خواهد شد.» همان گونه که ملاحظه می شود در این ماده و تبصره آن هیچ گونه قید فقط ارجاع یک کار به هر ناظر توسط سازمان استان به طور انحصاری و تعیین مجازات ضمان وجود ندارد. دلایل مستندات و استدلال های لازم در خصوص مغایرت های قانونی این بخشنامه ها و خروج از حدود اختیارات صادر کننده آن، به شرح زیر به استحضار می رساند :
1- مغایرت با اصل 22 قانون اساسی
2- مغایرت با ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان
3- مغایرت با ماده 10 قانون مدنی، اصل آزادی قراردادهای تعهدات
4- مغایرت با ماده 33 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 به علت ایجاد تبعیض ناروا ، رانت و انحصار و نفی رقابت و زمینه ساز بروز انواع فساد
5- مغایرت با دادنامه های: 1-970204 – 25/7/1397 و 2-70-1006-98 مورخ 8/3/1398 صادره از هیات تخصصی اراضی، شهرسازی و اقتصادی دیوان عدالت اداری
6- خارج از حدود اختیار بودن صادر کننده بخشنامه"
متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است :
"2- بخشنامه شماره 400/15493-11/2/1398 :
مدیرکل محترم راه و شهرسازی استان (کلیه استان ها)
موضوع : درصد کسر از حق الزحمه خدمات مهندسی ارجاع شده
با سلام و احترام: با عنایت به موافقت مقام عالی وزارت و نظر به مفاد مواد 3 و 37 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان تا زمان تهیه دستورالعمل نحوه تدوین بودجه سالیانه سازمان نظام مهندسی استان ها می توانند منوط به پیشنهاد هیات مدیره سازمان استان و تصویب در مجمع عمومی، برای تامین هزینه های انجام وظایف مصرح در قانون مذکور نسبت به کسر از حق الزحمه خدمات مهندسی ارجاع شده به شرح ذیل مبادرت نمایند:
1- ساختمان های گروه (الف) و (ب) تا سقف حداکثر 5 درصد 2- ساختمانهای گروه (ج) تا سقف حداکثر 4 درصد
3- ساختمانهـای گـروه (د) تا سقف حداکـثر 3 درصد. عدم رعایت سقـف های اعلامی تخلف محسـوب و موجب ضمـان می باشد. – معاون مسکن و ساختمان"
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی به موجب نامه شماره 730/96935-6/7/1398 لایحه شماره 430/92155-26/6/1398 مدیرکل دفتر توسعه ساختمان (وزارت راه و شهرسازی) را ارسال کرده است که متن آن به شرح زیر است:
"به استحضار می رساند :
1- در خصوص صلاحیت وزارت متبوع در تدوین شیوه نامه اصلاحی به استناد تبصره 2 ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، تهیه و ابلاغ دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن به وزارت راه و شهرسازی محول شده است.
2- به استناد بند 8 ماده 15 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، ماده 29 آیین نامه اجرایی ماده 23 قانون پیش گفته و ماده 24 آیین نامه اجرایی ماده مرقوم بخشنامه ها تناقضی با اصل حاکمیت اراده ندارد.
3- در خصوص بخشنامه شماره 400/15493–11/2/1398 (موضوع تعیین درصد اخذ حق الزحمه کارهای ارجاعی به مهندسان) تعیین درصدی از حق الزحمه کارهای ارجاعی به مهندسان مصداق تصویب تراز نامه و بودجه سالانه که در اختیار مجمع عمومی سازمان استان قرار داده شده است نیست تا خارج از صلاحیت مرجع تصویب بخشنامه و مداخله در صلاحیت مجمع عمومی سازمان استان تلقی گردد و بخشنامه تصریح نموده است که کسر مبلغ حق الزحمه به عنوان یکی از منابع درآمد در صلاحیت مجمع عمومی سازمان و منوط به تصویب مرجع مزبور است. لذا شکایت مطروحه فاقد وجاهت قانونی و آیین نامه ای می باشد و ضمن درخواست رد شکایت از لحاظ شکلی و ماهوی خواهشمند است اقدام لازم در این خصوص معمول فرمایند."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 13/10/1399 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
با توجه به اینکه طبق بند (د) ماده 9 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمانی تعیین و تصویب منابع درآمد سازمان در صلاحیت مجمع عمومی سازمان است و در مواد 3 و 37 قانون مزبور اختیار و صلاحیتی برای وزارت راه و شهرسازی در تعیین حق الزحمه دریافتی از اعضاء اعطاء نشده است بنابراین بخشنامه شماره 4000/15493-11/2/1398 معاون مسکن و ساختمان وزیر راه و شهرسازی مغایر قانون و خارج از اختیار وضع شده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.
محمدکاظم بهرامی – رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
