بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1216 تاریخ دادنامه: 6/10/1399 شماره پرونده: 9802172
مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی : آقای علی غلامی
موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند 1 نامه شماره 1178-11/2/1398 شهرداری ایوان
گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 1 نامه شماره 1178-11/2/1398 شهرداری ایوان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : "به استحضار می رساند که ادارات آب و فاضلاب، برق و گاز جهت واگذاری انشعاب به متقاضیان مبادرت به استعلام از شهرداری در خصوص وضعیت استقرار ملک در محدوده قانونی یا خارج از محدوده شهر می نمایند. اخیراً شهردار ایوان با ابلاغ نامه شماره 1178-11/2/1398 به واحد فنی و شهرسازی، در بند 1 آن، پاسخ گویی به استعلامات ادارات واگذار کننده انشعابات را منوط به داشتن پروانه ساختمانی کرده اند و بدین وسیله از پاسخ گویی به استعلام در مورد متقاضیان فاقد پروانه ساختمانی خودداری می نمایند. این اقدام شهرداری به استناد موارد مطروحه ذیل فاقد وجاهت قانونی می باشد :
1- شهرداری برای توجیه اقدام خود به ماده 8 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن مصوب 6/8/1381 مجلس شورای اسلامی استناد می نماید در حالی که استناد به این ماده فاقد وجاهت قانونی است. زیرا مخاطب این مـاده کلیه سازمان ها، مـوسسات و شرکت های تامین کننده خـدمات آب، برق، گاز، تلفن و نظایر آن می باشد و شهرداری تامین کننده خدمات ذکر شده نمی باشد تا با استناد به آن از پاسخ گویی به استعلام خودداری کند.
2- قانون مجازات استفاده کنندگان غیر مجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 10/3/1396 مجلس شورای اسلامی که به تایید شورای نگهبان هم رسیده است برقراری انشعابات موقت و غیردایم برای ساخت و سازهای غیرمجاز را تا تعیین تکلیف از سوی مراجع ذی صلاح مجاز شمرده است. در ماده 4 این قانون آمده است : دستگاه های مسیول موضوع این قانون می توانند نسبت به برقراری انشعاب های غیر دایم خدمات عمومی موضوع این قانون مطابق با تعرفه مربوطه، تا تعیین تکلیف قانونی از سوی مراجع ذی صلاح اقدام نمایند. همچنین ماده 5 آیین نامه اجرایی همین قانون که در تاریخ 28/5/1397 به تصویب هیات وزیران رسیده است برقراری انشعابات برای مستحدثات فاقد مجوز یا پروانه احداث یا گواهی عدم خلاف یا پایان کار را مجاز شمرده است. همان طور که ملاحظه می شود دستور شهردار در تضاد آشکار با این ماده قانونی است.
3- هیات عمومی دیوان عدالت اداری در پرونده ای مشابه به کلاسه 73/10 به شماره دانامه 208-8/10/1375 بخشنامه معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران را که صدور مجوز برای حفاری به منظور انشعابات آب و گاز و غیره را منوط به ارایه پایان کار یا مفاصا حساب عوارض شهرداری توسط مالک دانسته باطل نموده است. در رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری آمده است: عدم موافقت با صدور جواز حفاری به منظور استفاده از انشعاب آب، گاز و غیره قبل از پرداخت عوارض مورد ادعای شهرداری که متضمن محرومیت اشخاص از حقوق مکتسبه قانونی در خصوص برخورداری از امکانات رفاهی ضروری می باشد خلاف قانون تشخیص و ابطال می گردد. لذا باعنایت به جمیع موارد مطروحه فوق ابطال بند 1 نامه شماره 1178-11/2/1398 شهرداری ایوان مورد استدعاست."
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است :
"واحد فنی و شهرسازی- سلام علیکم
احتراماً با عنایت به لزوم هماهنگی لازم شایسته است از تاریخ ابلاغ این نامه نسبت به رعایت موارد ذیل اقدام لازم معمول درغیر این صورت و عدم توجه مسیولیت و عواقب ناشی از آن متوجه کارکنان آن واحد بوده و مطابق با قوانین و مقررات اقدام خواهد شد: 1- عدم پاسخ گویی به استعلامات ادارات واگذار کننده انشعابات خدماتی شامل (آب- برق- گاز) در خصوص داخل محدوده بودن برای تمامی مراجعین که فاقد پروانه ساختمانی باشند."
در پاسخ به شکایت مذکور، شهردار ایوان به موجب لایحه شماره 6207-13/6/1398 توضیح داده است که : "شهرداری علاوه بر کنترل و نظارت بر ساخت و ساز در محدوده شهر، در خصوص حریم شهر نیز وظایف مشابهی دارد از جمله جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز، غیر اصولی و غیر استاندارد در محدوده حریم شهرها بر عهده شهرداری ها است. دلیل وسواسی که برای ساخت و ساز در حریم شهرها وجود دارد، رعایت توازن شهرها در آینده و حفظ اراضی کشاورزی، باغ ها و جنگل ها در حریم شهر است، بنابراین از آنجا پای حقوق شهروندان نیز در میان است و خود شهروندان باید به عنوان ناظری بر رعایت این مقررات نظارت کنند. با توجه به طرح تفصیلی شهر ایوان قانون شهرداری ها به عنوان ملاک تعیین کننده برای دریافت انشعابات است. قانون مجازات استفاده کنندگان غیرمجاز آب، برق و گاز صراحتاً املاکی که عوارض شهرداری را پرداخت نکرده اند اجازه صدور مجوز از سوی شهرداری برای نصب انشعابات را ندارند.
ماده 2- قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی دفاتر اسناد رسمی و کلیه مراجع قانونی واگذار کننده زمین اعم از سازمان ها، نهادها و دستگاه های دولتی و غیر دولتی موظفند قبل از هرگونه نقل و انتقال و یا واگذاری زمین به شرکت های تعاونی مسکن و اشخاص حقیقی و حقوقی موضوع بلامانع بودن احداث واحدهای مسکونی در اراضی مورد نظر را طبق مـواد آتی از مـراجع تعیین شده در این قانون استعلام و پیوست مـدارک نمایند. اعتبار این گواهی حداکثر دو سال از تاریخ صدور می باشد. ماده 3- کاربری، ضوابط ساختمانی و بلامانع بودن نقل و انتقال یا واگذاری زمین برای امر مسکن به شرکت های تعاونی و اشخاص حقیقی و حقوقی در داخل محدوده (قانونی) شهرها، باید از طریق شهرداری مربوط و بر اساس طرح های مصوب توسعه شهری به طور کتبی اعلام و گواهی شده باشد. ماده 4- هرگونه نقل و انتقال و واگذاری زمین به شرکت های تعاونی مسکن و اشخاص حقیقی و حقوقی برای امر مسکن در خارج محدوده (قانونی) شهرها اعم از داخل و یا خارج از حریم شهرها به جز در محدوده مصوب شهرهای جدید و شهرک هایی که طبق مقررات و بر اساس طرح های مصوب احداث شده یا می شوند. ممنوع می باشد.
به استحضار می رساند شاکی در جاده گاوسوار واقع در ضلع جنوبی خیابان 22 بهمن شهر ایوان بدون رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی و همچنین طرح تفصیلی نسبت به ساخت و ساز غیرمجاز اقدام نموده است. بدیهی است کنترل و نظارت بر احداث هرگونه ساختمان در محدوده شهر بر عهده شهرداری ها گذاشته شده و وظیفه شهرداری ها با رعایت مقررات بند 24 ماده 55 و ماده 100 قانون شهرداری ها صدور پروانه ساختمانی است اما شهرداری ها در جلوگیری از ادامه عملیات ساختمانی، ساختمان های بدون پروانه در محدوده شهر نیز مجوزهای قانونی دارد که در ماده 100 قانون شهرداری ها مقرر شده است. حسب ماده 8 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381 مجلس شورای اسلامی مقرر می دارد: «کلیه سازمانها، موسسات و شرکت های تامین کننده خدمات آب، برق، گاز و تلفن و نظایر آن مکلفند خطوط و انشعاب به ساختمان ها را بر حسب مراحل مختلف عملیات ساختمانی فقط در قبال ارایه پروانه معتبر ساختمانی، گواهی عدم خلاف یا گواهی پایان ساختمان معتبر صادر شده توسط مرجع مسیول صدور پروانه و ذکر شماره و تاریخ مدارک مذکور در قراردادهای واگذاری، تامین و واگذار نماید. واگذاری خطوط و انشعاب این گونه خدمات به واحدهای مسکونی و صنفی و هرگونه بنایی که به طور غیرمجاز و بـرخلاف ضوابط و مقررات اجـرایی طرح های مصوب احـداث شود، ممنـوع می باشد» و همچنین مـاده 103 قانون شهرداری برای کلیه وزارتخانه ها و موسسات دولتی و خصوصی تکلیف کرده است قبل از احداث شبکه تلفن، برق و آب و سایر تاسیسات رعایت نقشه جامع شهرسازی را بنمایند و قبل از اقدامات باید موافقت کتبی شهرداری را اخذ نمایند. از طرفی ماده 100 قانون مارالذکر، مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر و حریم آن را قبل از هرگونه اقدام عمرانی مکلف به اخذ پروانه از شهرداری نموده است.
با در نظر گرفتن نقش شهرداری ها که متولی رعایت اصول شهرسازی ومعماری در محدوده و حریم شهرها هستند و بدون لحاظ تکلیف شرکت های تامین کننده آب، برق، گاز و … مبنی بر استعلام از شهرداری، واگذاری انشعابات بدون اخذ استعلام و نداشتن پروانه ساخت از شهرداری، خلاف مقررات می باشد. اما متاسفانه علی رغم صدور بخشنامه های متعدد از مراجع ذی صلاح و جلسات متعدد با دستگاه های خدمات رسان مشاهده می گردد با اخذ تعهدنامه محضری نسبت به ارایه خدمات به مالکین و متخلفین ساخت و سازهای غیر مجاز اقدام می گردد. که در این زمینه نامه شماره 31636/4/23-18/8/1393 معاونت هماهنگی امور عمرانی استانداری ایلام به پیوست جهت استحضار به حضور تقدیم می گردد. با استناد به مواد 100 و 101 قانون شهرداری ها و ماده 2 و تبصره 5 ماده 3 قانون تعاریف محدوده حریم شهر، روستا، شهرک و نحوه تعیین آنها صدور پروانه ساختمانی و دیگر مجوزهای قانونی مذکور درمواد فوق الذکر در حریم شهرها جزو وظایف شهرداری ها تلقی می شود و به تبع آن نظارت و کنترل شهرداری ها برای جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز یا غیراصول و غیر استاندارد در این محدوده ضروری است. قانونگذار با توجه به اهمیت حفظ اراضی لازم و متناسب موزون شهرها در آینده، حفظ اراضی کشاورزی، باغ ها و جنگل ها را در اولویت قرار داده و هرگونه استفاده برای احداث ساختمان یا تاسیسات را صرفاً در چارچوب ضوابط و مقررات و همچنین مطابق طرح های جامع و هادی امکان پذیر دانسته است. طرح های مذکور طبق ماده 5 قانون تعاریف و محدوده شهر و روستا و با عنایت به قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری باید توسط شورای عالی شهرسازی و معماری تعیین و تصویب شود. شهرداری ها در واقع مجری مصوبات این شورا هستند و صرفاً اختیار تدقیق آنها به طوری که قابلیت شناسایی و پیاده کردن بر روی زمین را داشته باشد، به شهرداری ها داده شده است. در واقع هرگونه تغییر کاربری و اقدامات مربوط در خصوص حریم شهرها منوط به موافقت شورای شهر و شهرداری هاست و این موافقت باید قبل از اجرای عملیات اجرایی از شهرداری ها اخذ شود.
همان طور که مستحضرید ساخت و سازهای بی رویه در سطح شهرها و ارایه خدمات زیرساختی به ساختمان های فاقد پروانه (از جمله گاز، آب و برق) جلوگیری شود چرا که در این صورت شاهد افزایش بی رویه ساخت و ساز و چهره نامناسب در حاشیه شهر می شویم. متاسفانه همزمان با اشباع شدن شهرها از ساخت و سازها، افراد سودجو از نیاز بازار سوء استفاده و اقدام به ساخت و ساز در حریم و حاشیه شهرها کرده اند وگروهی از اقشار کم درآمد جامعه که نیازمند مسکن هستند نیز این خانه ها را خریداری می کنند. در این میان تعدادی نیز زمین هایی در اختیار دارند که موقعیت آنها در داخل حریم شهر است و از آنجا که نسبت به عدم صدور پروانه ساخت برای این زمین مطلع هستند، برای فروش آنها زیر قیمت بازار اقدام می کنند. هرگونه ساخت و ساز غیرمجاز در خارج از بافت و حریم شهر بدون اخذ مجوز از کمیسیون تبصره 1 ماده 1 قانون حفظ کاربری ممنوع بوده و مرتکبین به مجازات مقرر در ماده3 و 10 قانون حفظ کاربری محکوم می شوند. صدور هرگونه مجوز و واگذاری خدمات و تاسیسات زیر بنایی مانند آب، برق، گاز و تلفن از سوی ادارات ذیربط ممنوع است و استعلام از شهرداری ها ضروری است. النهایت باعنایت به مطالب معنونه فوق الذکر تقاضای رد خواسته خواهان و صدور رای شایسته استدعا می شود."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 6/10/1399 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
مطابق ماده 4 قانون مجازات استفاده کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 10/3/1396 و همچنین ماده 5 آیین نامه اجرایی همین قانون مصوب 28/5/1397 هیات وزیران، تحت شرایط و ضوابط خاص برقراری انشعاب های غیر دایم و موقت برای ساخت و سازهای غیرمجاز تا تعیین تکلیف از سوی مراجع ذیربط مجاز شمرده شده است. نظر به این که عدم پاسخ گویی شهرداری به موجب نامه معترض عنه به استعلام های ادارات واگذار کننده انشعابات خدماتی شامل آب، برق، گاز در داخل محدوده شهر، مخالف حکم قانون به شرح فوق الذکر است، بر همین اساس بند 1 نامه معترض عنه مغایر با قانون و خارج از اختیار شهرداری وضع شده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.
مرتضی علی اشراقی – معاون قضایی دیوان عدالت اداری
