بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 2435
تاریخ دادنامه: 21؍8؍1398
شماره پرونده: 96؍1256
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای سعید کنعانی
موضوع شکایت و خواسته: ابـطال تبصره (5) مـاده 1، تبصـره 3 مـاده 10 و مـاده 16 آیین نامـه اجـرایـی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها مصوب 1370/05/05 (وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی)
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال تبصره 5 ماده 1، تبصره 3 ماده 10 و ماده 16 آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها مصوب1370/5/5 (وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
« اولاً: تبصره 5 ماده 1 آیین نامه معترض عنه با ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب 20؍3؍1392 مغایر می باشد چرا که تمام محدودیت های مقرر در کلیه قوانین که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل ایجا شده را لغو نموده است.
ثانیاً: ماده 16 آیین نامه معترض عنه مغایر با قانون و خارج از حیطه اختیارات به نظر می رسد زیرا ماده 175 قانون کار برای قسمت اول ماده 78 قانون مذکور که اعطای نیم ساعت فرصت شیردهی است ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته و مـاده 173 قانـون موصوف برای قسمت دوم مـاده 78 قانون یاد شده که دلالت بر تاسیس شیرخوارگاه است محکومیت جزایی قایل شده است لذا عدم اجرای فراز نخست و پایانی ماده 78 قانون کار دارای محکومیت کیفری می باشد، لیکن تبصره آن، که محمل وضع آیین نامه بوده فاقد وصف کیفری است. بنابراین نمی توان افراد را برای عدم اجرای موارد مندرج در آیین نامه مبحوث عنه مانند تشکیل شورای مرکزی نظارت، شرایط فردی مدیر مرکز نگهداری کودکان، شرکت پرسنل مراکز نگهداری کودکان و مادران کارگر در مراسم وزارت کار تحت پیگرد قانونی و محکومیت کیفری قرار داد. ضمناً قانون اساسی در اصول 169 و 36 تعیین جرم و مجازات را در صلاحیت مقنن قرار داده است. لذا مقامات اداری حق ندارند برای اجرای آیین نامه ضمانت اجرای کیفری وضع نمایند. زیرا وفق اصل 38 قانون اساسی حکم به مجازات باید به موجب قانون باشد و فعل و ترک فعلی مستوجب مجازات است که به وسیله قانون معین شده باشد، بنابراین مجازات منحصر به مصوبات قانونی است و صرفاً مجلس حق وضع آن را دارد و دولت نمی تواند از چنین اختیاری استفاده نماید.
ثالثاً: تبصره 3 ماده 10 آیین نامه معترض عنه بنا به دلایل ذیل خلاف موازین به نظر می رسد: به تجویز این تبصره چنانچه در کارگاه 25 نفره، 13 نفر از مادران غیر مسلمان باشند، لذا 12 مادر مسلمان باید فرزند خود را به دست مدیران و مربیان غیر مسلمان سپرده و می بایست آنان را در مراکز غیر دینی تربیت نمایند زیرا اکثریت مادران (بیش از نصف) غیر مسلمان هستند. به عبارت دیگر آیین نامه مذکور غیرمسلمان بودن پرسنل و کادر مدیریتی مهد کودک را اجبار و تکلیف نموده و بر غیر اسلامی بودن محیط تربیت فرزندان تاکید نموده است. در صورتی که اهمیت و توجه ویژه اسلام به کودک و پرورش وی در سنین کودکی پوشیده نیست، حضرت علی (ع) فرمودند: العلم من الصغر کالنقش فی الحجر [بحار الانوار، ج1، ص 224] یادگیری و آموزش در خردسالی، بسان کندن نقش روی سنگ پایدار است. همچنین شورای نگهبان در بند 2 نظریه شماره 2134؍102؍95-13؍6؍1395 در خصـوص بـررسی لایحه تـاسیس و اداره مـراکز آمـوزشی و پرورش غیر دولتی، تجویز ثبت نـام دانش آموزان مسلمان در مراکز اقلیت دینی را خلاف موازین شرع تشخیص داد. بنابراین در فرضی که مهد کودک مختص به اقلیتها نباشد و فرزندان مسلمین و مومنین نیز در آن شرکت نمایند موجب اضلال ایشان می گردد چرا که با تدریس و تربیت خود موجب اضلال مومنین و فرزندان مسلمانان می شوند و با آیات شریف 28 و 118 سوره آل عمران و 141 سوره نساء در معارضت و مغایرت است. ضمناً لازم به توضیح است که ماده 1 آیین نامه مورد شکایت در مقام تعریف مهد کودک برآمده و آن را برای کودکان 2 تا 5 سال در نظر گرفته است.»
متن مقرره های مورد اعتراض به شرح زیر است:
« ماده 1- تعریف مرکز نگهداری کودکان، مراکز نگهداری کودکان موسسه ای است آموزشی، پرورشی، رفاهی که کودکان بانوان شاغل در کارگاه «کارخانه» را در سه بخش شیرخوارگاه (2 سالگی- 45 روز) مهد کودک (5 سالگی- 2 سالگی) و آمادگی (از 5 سال تا قبل از ورود به دبستان) نگهداری می نماید.
…….
تبصره 5- از تاریخ تصویب این آیین نامه از هر مادر بیش از دو فرزند پذیرفته نخواهد شد و هزینه فرزند سوم و بیشتر به عهده مادر می باشد. بدیهی است این تبصره شامل حال مادرانی که قبل از تصویب این آیین نامه فرزندانی در مراکز نگهداری کودکان داشته اند نخواهد شد.
ماده10- مدیر مرکز نگهداری کودگان باید دارای شرایط زیر باشد:
……
تبصره3- در کارگاه هایی که اکثریت مادران از اقلیتهای مذهبی می باشند مدیران کارگاه یا کارخانه موظفند با هماهنگی وزارت کار نسبت به انتخاب مدیر مهد کودک از اقلیت مربوطه اقدام نمایند.
ماده16- متخلفین از اجرای این آیین نامه طبق ماده 173 قانون کار جمهوری اسلامی ایران تحت پیگرد قانونی قرار خواهند گرفت.»
طرف شکایت علیرغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن تا زمان رسیدگی به پرونده هیچ گونه پاسخی ارسال نکرده است.
در خصوص ادعای مغایرت تبصره 3 ماده 10 آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودکها با شرع مقدس اسلام، دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 6298؍100؍97-28؍4؍1397 اعلام کرده است که:
« تبصره مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد. »
در خصوص خواسته ابطال تبصره 5 ماده 1 آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها، معاون قضایی دیوان عدالت اداری به لحاظ تصویب قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب سال 1392 که به موجب ماده واحده آن مقرر شده کلیه محدودیت هایی که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل یا فرزندان آنان ایجاد شده است لغو می شود، تبصره 5 ماده 1 آیین نامه مورد اعتراض را منسوخ تلقی و در اجرای ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار رد شماره 1433-28؍7؍1398 را صادر کرد.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 21؍8؍1398 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
الف: مطابق حکم تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 نظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی لازم الاتباع است و با توجه به اینکه دبیر شورای نگهبان قانون اساسی به موجب نامه شماره 6298؍100؍97-28؍4؍1397 اعلام کرده است که فقهای شورای نگهبان تبصره 3 ماده 10 آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها را خلاف شرع دانسته اند، بنابراین در اجرای احکام قانونی فوق الذکر و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 88 و 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 حکم بر ابطال تبصره 3 ماده 10 آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها از تاریخ تصویب آن صادر می شود.
ب: نظر به این که اطلاق ماده 16 آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها در تحت پیگرد قرار دادن متخلفین از اجـرای آیین نامـه، تخلف از همه مـوارد مذکور در آیین نامه را شامل می شود و بندهایی از آیین نامه که در ماده 173 قانون کار به عنوان تخلف احصاء نشده است را در بر می گیرد و از طرفی تحت پیگرد قانونی قرار دادن اموری که توسط مقنن جرم شناخته نشده و برای آن مجازات تعیین نشده، مغایر اصل 169 قانون اساسی است، بنابراین ماده 16 آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها مغایر قانون وضع شده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.
محمدکاظم بهرامی-رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
