بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1488
تاریخ دادنامه: 23؍7؍1398
شماره پرونده: 97؍3224
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای مجتبی فاتح به وکالت از شرکت تعاونی مصرف دانشگاه قم
موضوع شکایت و خواسته: ابطال هشتاد و ششمین نظریه شورای حقوقی دیوان محاسبات کشور و تصمیم شماره 25؍176؍م؍2؍97-1397/06/14 دیوان محاسبات استان قم
گردش کار: آقـای مجتبی فـاتح به وکالت از شـرکت تعاونی مصرف دانشگاه قم به موجب دادخواستی 1- ابطال هشتاد و ششمین نظریه شورای حقوقی دیوان محاسبات کشور و تصمیم شماره 25؍176؍م؍2؍97-14؍6؍1397 دیوان محاسبات استان قم را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً اینجانب مجتبی فاتح به وکالت از شرکت تعاونی مصرف دانشگاه قم، شرح شکایت موکل، طی لایحه پیوستی ارایه گردیده و از قضات دیوان عدالت اداری تقاضای نقض تصمیمات صادره از دیوان محاسبات کل کشور و استان قم مورد استدعا می باشد."
متعاقباً آقای مجتبی فاتح به موجب لایحه تکمیلی اعلام کرده است که:
" ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً به وکالت از شرکت تعاونی مصرف دانشگاه قم لایحه ای به شرح ذیل جهت تنویر موضوع خواسته با توجه به مدارک پیوستی به استحضار عالی می رساند: شرح ماوقع:
با عنایت به مدارک پیوستی دانشگاه قم اقدام به برگزاری مناقطه عمومی جهت واگذاری طبخ و توزیع غذای دانشجویی طی انتشار آگهی شماره 1؍1397 می نماید: شرکت موکل به استناد نامه شماره 16211؍97؍د-3؍6؍1397 به عنوان برنده این مناقصه به معاونت اداری و مالی دانشگاه معرفی می گردد و تضمینات لازم در این خصوص از شرکت موکل اخذ می گردد. دیوان محاسبات استان قم در مکاتبه صورت گرفته با دانشگاه قم طی نامه شماره 25؍176؍م؍2؍97-14؍6؍1397 مستفاد از هشتادوهشتمین نظریه شورای حقوقی دیوان محاسبات کشور موضوع نامه شماره 840؍20100-4؍11؍1394 نه تنها با واگذاری قرارداد رستوران (طبخ و توزیع غذا) به شرکت موکل در مناقصه موصوف مخالفت نموده بلکه هر نوع قرارداد دیگری با شرکت تعاونی مصرف را غیر قانونی اعلام نموده است. بر اساس تصمیم مذکور دیوان محاسبات، دانشگاه قم متاثر از این موضوع با ترک تشریفات و ابطال مناقصه موصوف اقدام به واگذاری امور طبخ و توزیع غذا به شرکت پیمانکاری سال گذشته نموده است که از این حیث ضررهای جبران ناپذیری به شرکت موکل در مناقصه مذکور و نیز در آتی نسبت به شرکت موکل در مناقصات بعدی وارد خواهد ساخت. با توجه به مدارک پیوستی شرکت موکل از بدو تاسیس تاکنون بالاخص در سالهای اخیر در مناقصات متعددی شرکت و امورات مختلفی را عهده دار گردیده که این امر موجب انتفاع کامل دانشگاه قم با توجه به نرخ پیشنهادی در مزایده و نیز انتفاع اعضاء تعاونی که متشکل از کارکنان و اعضای هیات علمی دانشگاه می باشد گردیده است.
دفاع ماهوی:
1- با توجه به بند (ب) ماده 4 قانون برگزاری مناقصات مصوب 3؍11؍1383 مجمع تشخیص مصلحت نظام، مناقصات از منظر دعوت کنندگان مناقصه به دو دسته مناقصه عمومی و محدود تقسیم بندی نموده است. در ذیل ماده 26 همان قانون نحوه برگزاری مناقصه محدود را مشخص نموده و در بند (الف) آن تهیه و تصویب آیین نامه مربوطه توسط هیات وزیران را پیش بینی نموده است.
2- در مورخ 5؍7؍1385 آیین نامه اجرایی بند (الف) ماده 26 قانون مارالذکر توسط هیات وزیران تصویب گردید که به موجب آن تمامی دستگاه های اجرایی می باید مقررات این آیین نامه را در مناقصات محدود رعایت نمایند. با توجه به تبصره های (1 و 2) ماده 3 آیین نامه موصوف حضور شرکتهای تعاونی کارکنان در مناقصه عمومی بلامانع بوده و صرفاً نمی توانند در قالب مناقصه محدود با دستگاه های ذیربط خویش قرارداد منعقد نمایند. در نتیجه شرکت و حضور موکل در مناقصه عمومی هیچ گونه محدودیتی نداشته و در مانحن فیه شرکت موکل در مناقصه عمومی شرکت نموده است و محدودیت ایجاد شده طبق مستندات فوق الذکر صرفاً در مناقصه محدود اعمال می گردد.
3- همان طور که ملاحظه گردید قانون و آیین نامه مارالذکر در سالهای 1383 و 1385 مصوب گردیده است. اما با تصویب قانون موخر دیگر تحت عنوان « قانون احکام دایمی برنامه های توسعه کشور مصوب 10؍11؍1395 مجلس شورای اسلامی و با صراحت ماده 1 همان قانون، دانشگاه ها بدون رعایت قوانین و مقررات عمومی حاکم بر دستگاه های دولتی به ویژه قانون محاسبات عمومی کشور، صرفاً در چارچوب مصوبات و آیین نامه های مالی، معاملاتی، اداری، استخدامی و تشکیلاتی مصوب هیات امنا که حسب مورد به تایید وزیران علوم، تحقیقات و فناوری و … می رسد، عمل می کنند. با وصف مراتب یاد شده، قانون اخیرالذکر (مصوب 10؍11؍1395) ناسخ قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 و آیین نامه آن از حیث تقدم و تاخر می باشد. با این توضیح که اگر قانون موخری طبق تشریفات مقرر در قانون اساسی مصوب و امضاء گردد، هیچ مرجع حق الغای آن را ندارد و فقط قوه مقننه می تواند با وضع قانون دیگر به طور صریح یا ضمنی، آن را نسخ کند. از طرفی آیین نامه های قوه مجریه محدود به مفاد قوانین است و در صورتی اعتبار دارد که مخالف مصوبات مجلس نباشد.
4- همان طور که بیان شد دانشگاه ها در خصوص مناقصات صرفاً محدود به رعایت مصوباتی می باشند که توسط هیات امنا دانشگاه و با نظارت و تایید وزیران صورت خواهد گرفت و دیوان محاسبات حق دخالت در این خصوص را نخواهند داشت در این خصوص:
اولاً: طی ابلاغیه شماره 8903-97 – 4؍4؍1397 معاون اول رییس جمهور که بر اساس مصوبه شورای عالی اقتصادی صادر گردیده است، کلیه اقدامات پیشگیرانه دستگاه های نظارتی از جمله دیوان محاسبات به مدت یک سال متوقف گردیـده است و تصریح گردیـده است نظارت این دستـگاه ها فقط معطوف بـه اقدامات انجام شده می باشد و به هیچ وجه نباید اقدامات دستگاه های مربوطه موجب اخلال یا مداخله در اختیارات و جریان امور دستگاه های اجرایی شود.
ثانیاً: طبق ماده 41 آیین نامه مالی و معاملاتی دانشگاه قم مصوب 17؍2؍1394 که اشعار می دارد: (معاملات دانشگاه اعم از خرید، فروش، …، پیمانکاری، ….، حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام می شود، ..) ذکر دو نکته خالی از لطف نیست: الف) معامله با شرکت تعاونی مصرف کارکنان منع نشده است. ب) حتی طبق این مصوبه اختیار دانشگاه به نحو قابل ملاحظه ای افزایش یافته است. با این توضیح که دانشگاه مجوز انجام معامله با شرکت تعاونی مصرف را به روش دیگری غیر از مناقصه و مزایده خواهد داشت که این موضوع در بند (ب) ماده قانونی صدرالذکر آمده است.
5- مطابق تبصره 2 ماده 1 قانون منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری، شرکتهای تعاونی و کارمندان موسسات مذکور در این ماده در امور مربوط به تعاون از این قانون مستثنی گردیده اند.
قضات شریف دیوان عدالت اداری، با وصف مراتب مذکور چنانچه قوانین و آیین نامه ها موخر التصویب نادیده گرفته شود، تصمیم دبیر شورای حقوقی و مدیرکل حقوقی و بررسی های فنی با استناد به تبصره 2 ماده 3 آیین نامه اجرایی بند (الف) ماده 26 قانون برگزاری مناقصات که اشعار می دارد: (تعاونیهای کارکنان و صندوقهای بازنشستگی نمی توانند با دستگاه ذیربط خود قرارداد منعقد نمایند)، تفسیری کاملاً ناصواب به نظر می رسد چرا که با توجه به تبصره 1 همان آیین نامه، مناقصاتی که با حضور شرکتهای وابسته، تعاونیهای کارکنان، صندوقهای بازنشستگی و نظایر آن انجام می شود، باید به صورت عمومی برگزار شوند و همان گونه که در بدو لایحه تقدیمی تبیین گردید شرکت موکل در مناقصه عمومی شرکت نموده نه در مناقصه محدود، بنابراین تبصره 2 ناظر به منـاقصات محـدود می باشد. بـا وصف مـراتب فـوق رسیدگی به شرح خواسته دادخواست تقدیمی مورد استدعا می باشد."
متن مقرره های مورد اعتراض به شرح زیر است:
الف- متن هشتاد و ششمین نظریه شورای حقوقی دیوان محاسبات کشور:
" جناب آقای اقتصاد
مدیرکل محترم دیوان محاسبات استان آذربایجان غربی
سلام علیکم
احتراماً بازگشت به نامه شماره 1797؍155؍2-28؍7؍1394 بدین وسیله هشتاد و ششمین نظریه شورای حقوقی سازمان متبوع ماخوذه طی جلسه مورخ 27؍10؍1394 و مرتبط با نظریه شماره 2300 ستاد مشاوره فنی و حقوقی تحت سریال 2249 در خصوص «معافیت دانشگاه ها در انعقاد قرارداد با تعاونیهای کارکنان و صندوقهای بازنشستگی ذیربط از شمول رعایت حکم تبصره 2 ماده 3 آیین نامه اجرایی بند (الف) ماده 26 قانون برگزاری مناقصات با امعان نظر به حکم بند (ب) ماده 20 قانون برنامه پنجم توسعه» به شرح زیر اعلام می گردد: به موجب بند ب ماده 20 قانون برنامه پنجم توسعه …، دانشگاه ها و موسسات آموزش عالی از شمول رعایت قوانین و مقررات حاکم بر دستگاه های دولتی از جمله قانون برگزاری مناقصات و اصلاحات و الحاقات بعدی آن مستثنی می باشند، لیکن شرکتهای تعاونی کارکنان و صندوقهای بازنشستگی به استناد تبصره 2 ماده 3 آیین نامه اجرایی بند الف ماده 26 قانون برگزاری مناقصات نمی توانند با دستگاه ذیربط خود قرارداد منعقد نمایند.- دبیر شورای حقوقی و مدیرکل حقوقی و بررسی های فنی"
ب- تصمیم شماره 25؍176؍م؍2؍97-14؍6؍1397 دیوان محاسبات استان قم:
" حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای دیرباز
رییس محترم دانشگاه قم
موضوع: انعقاد قرارداد با تعاونی کارکنان دانشگاه قم
سلام علیکم
احتراماً در پاسخ به استعلام شماره 97؍855-13؍6؍1397 اعلام می نماید: مستفاد از هشتاد و ششمین نظریه شورای حقوقی دیوان محاسبات کشور، موضوع نامه شماره 840؍100؍2-4؍11؍1394 دبیر شورای حقوقی و مدیرکل حقوقی و بررسی های فنی سازمان متبوع، (شرکتهای تعاونی کارکنان، به استناد تبصره 2 ماده 3 آیین نامه اجـرایی بند الف مـاده 26 قانون بـرگزاری مناقصات نمی توانند بـا دستگاه ذیربط خود قرارداد منعقد نمایند.» علی ایحال همان گونه که قبلاً نیز در مذاکرات حضوری و تلفنی تاکید گردیده، بدیهی است به منظور پرهیز از بروز هرگونه وقفه در ارایه خدمات تغذیه شایسته به دانشجویان، استفاده از ظرفیت سایر پیمانکاران متقاضی واجد شرایط، در راستای قوانین و مقررات مربوط، .. خواهد بود.- مدیرکل"
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی و بررسی های فنی دیوان محاسبات کشور به موجب لایحه شماره 414؍20100-25؍12؍1397 توضیح داده است که:
" مدیر دفتر محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً عطف به ابلاغیه نسخه ثانی دادخواست شماره پرونده 9709980905801768 و مرتبط با کلاسه پرونده 9703224 موضوع شکایت شرکت تعاونی مصرف دانشگاه قم و ابطال نظریه شماره 840؍20100-4؍11؍1394 شورای حقوقی سازمان متبوع موارد زیر را به استحضار می رساند:
1- دیوان محاسبات کشور علیرغم اختیارات گسترده قانونی و منبعث از قانون اساسی و قانون دیوان محاسبات کشور با تثبیت سیاست پیشگیری از تخلف در راس برنامه های رسیدگی و حسابرسی خود، با هدف همکاری، تعامل و به حداقل رساندن هزینه های گزاف ارتکاب تخلف و رسیدگی به آن، همواره خود را در کنار مدیران و تصمیم سازان و تصمیم گیران دستگاه های اجرایی قرار داده و متقابلاً این رویکرد مستحسن با استقبال زاید الوصف دستگاه های تحت نظارت نیز مواجه شده است.
2- مطابق بند ت ماده3 آیین نامه اجرای بند الف ماده 26 قانون برگزاری مناقصات موضوع تصویب نامه شماره 84217؍ت33772هـ-16؍7؍1385 هیات وزیران، به منظور تحقق اصل رقابت در تهیه فهرست مناقصه گران صلاحیتدار، ضمن رعایت لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337 تمام اشخاص مذکور در فهرست بلند باید دارای شخصیت حقوقی مستقل نسبت به دستگاه مرکزی باشند.
تبصره1- مناقصاتی که با حضور شرکتهای وابسته، تعاونیهای کارکنان، صندوقهای بازنشستگی و نظایر آن انجام می شود، باید به صورت عمومی برگزار شوند.
تبصره2- تعاونیهای کارکنان و صندوقهای بازنشستگی نمی توانند با دستگاه های ذیربط خود قرارداد منعقد کنند.
3- هیات عمـومی دیـوان محاسبـات کشور بـه لحاظ ایجاد ابهام و سـوال دستگاه های اجرایی در خصوص انعقاد قراردادهای تعاونیهای کارکنان با دستگاه های اجرایی نظریه زیر را طی ابلاغیه شماره 226؍20000؍د-5؍8؍1389 صادر نموده است: «انعقاد قرارداد تعاونیهای کارکنان و صندوقهای بازنشستگی (فارغ از نوع مناقصه) با دستگاه های ذیربط خود مستنداً به تبصره 2 بند «ت» ماده 3 آیین نامه اجرایی بند الف ماده 26 قانون برگزاری مناقصات موضوع مصوبه شماره 84217؍ت33772هـ-16؍7؍1385 هیات وزیران، مواجه با منع قانونی می باشد» و در تعاقـب آن نیز در سـال 1394 بـا توجه به ابهام دانشگاه ها در خصوص معافیت دانشگاه ها در انعقاد با تعاونی های کارکنان و صندوقهای بازنشستگی ذیربط از شمول رعایت حکم تبصره 2 ماده 3 آیین نامه اجرایی بند الف ماده 26 قانون برگزاری مناقصات شورای حقوقی دیوان محاسبات کشور مبادرت به اعلام نظر می نماید.
4- ماده 26 قانون برگزاری مناقصات و آیین نامه آن بند الف ماده (بنا به تصریح بند الف ماده 1 آیین نامه مزبور) اساساً ناظر به «مناقصه محدود» است و در تبصره 1 ماده 3 آیین نامه نیز برای رفع هرگونه ابهام و اشتباه، تاکید شده که شرکتهای وابسته، تعاونیهای کارکنان و صندوقهای بازنشستگی با دستگاه های ذیربط خود با ممنوعیت قانونی مواجه هستند ولی در خصوص انعقاد با سایر دستگاه های اجرایی به شرط شرکت در مناقصه عمومی منع قانونی وجود نخواهد شد. هدف درج تبصره 2 این ماده نیز رعایت « اصل رقابت» بوده و بر همین اساس نیز هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 344 و 345-20؍5؍1387 تصریح نموده است تبصره 2 مغایرتی با قانون ندارد.
5- وکیل شرکت تعاونی با استناد به ماده 41 آیین نامه مالی و معاملاتی دانشگاه قم مبنی بر انجام معاملات دانشگاه اعم از خرید، فروش و … حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده در صدد اثبات قانونی بودن انعقاد قرارداد منعقده می باشد که لازم به توضیح است ماده 41 آیین نامه مالی و معاملاتی مذکور در مقام بیان برگزاری مناقصه بوده و هرگز در مقام بیان تعیین ضوابط و شرایط نحوه برگزاری مناقصه نمی باشد.
6- در خصـوص ادعـای وکیل مبنی بر اینکه قـانون احکام دایمی برنامه های توسعه ای کشور موخر می باشد نیز شایان ذکر است موضوع مستثنی شدن دانشگاه ها از قوانین و مقررات عمومی به ترتیب طی احکام قانونی بند الف ماده 49 قانون برنامه چهارم توسعه (سال 1383)، بند ب ماده 20 قانون برنامه پنجم توسعه (1386) و ماده 1 قانون احکام دایمی برنامه های توسعه ای کشور (1395) وضع قانون گردیده و در زمان تصویب قانون برگزاری مناقصات و آیین نامه اجرایی نیز همان حکم وجود داشته و قانونگذار با علم به وجود چنین احکام قانونی مبادرت به ممنوعیت انعقاد قرارداد تعاونی های کارکنان و صندوقهای بازنشستگی با دستگاه های ذیربط خود نموده و هیچ استثنایی در این خصوص وجود ندارد.
7- در پاسخ به وکیل در خصوص مستثنی شدن امور مربوط به تعاون از قانون منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مزید استحضار می رساند: به موجب بندهای 1، 2، 4 و 16 ماده 1 قانون تعاون، اهداف بخش تعاونی را ایجاد و تامین شرایط و امکانات کار برای همه به منظور رسیدن به اشتغال کامل، قرار دادن وسایل کار در اختیار کسانی که قادر به کارند ولی وسایل کار ندارند، جلوگیری از کارفرمای مطلق شدن دولت، پیشگیری از انحصار و … دانسته است چنین استنباط می شود که ایجاد تعاون کارمندان در دستگاه های مختلف و محول نمودن کارهای سازمانها و وزارتخانه ها به تعاونیهای مذکور با روح و منطوق قانون در تضاد است همچنین به دلیل عضویت کارکنان و برخی از تصمیم گیرندگان دستگاه ها، سازمانها و … در این تعاونیها، می تواند زمینه نوعی انحصار را در واگذاری پروژه ها فراهم نماید لذا با عنایت به تصریح قانون برگزاری مناقصات به رقابتی بودن فرایند مناقصه، هرگونه خدشه بر این اصل در تعارض مستقیم با قانون مذکور می باشد و یکی از دلایل تصویب تبصره 2 بند ت ماده 3 آیین نامه اجرایی بند الف ماده 26 قانون برگزاری مناقصات جلوگیری از رانت در واگذاری کارها در دستگاه ها به تعاونی کارکنان ذیربط خود بوده است. با توجه به اینکه فعالیتهای پیمانکاری از مصادیق تعاونیهای تولیدی قرار می گیرد تشکیل تعاونیهای کارمندی برای انجام فعالیت پیمانکاری و خارج از نیازهای اعضا با روح و منطوق قوانین موضوعه تطبیق نداشته و حضور این گونه تعاونیها در فعالیتهای خارج از نیاز اعضا و حضور در مناقصات برخلاف ضوابط و فاقد وجاهت قانونی است. مضافاً اینکه تعاونی کارکنان صرفاً منحصر به موضوع فعالیت مسکن، مصرف و اعتبار نمی باشد و همان گونه که به عرض رسید فلسفه وجودی تبصره 2 جلوگیری از انحصار است که به دلیل عضویت کارکنان و برخی از تصمیم گیرندگان دستگاه ها، سازمانها و … در این تعاونیها، می تواند زمینه نوعی انحصار را در واگذاری پروژه ها فراهم نماید.
بنابراین با توجه به اطلاق لفظ کارکنان مندرج در تبصره های 1 و 2 بند ت ماده 3 آیین نامه اجرایی اخیرالذکر و بر این اساس انعقاد قرارداد تعاونیهای کارکنان علی الاطلاق با دستگاه ذیربط ممنوع خواهد بود که نامه شماره مدیرکل دیوان محاسبات استان قم و نظریه شورای حقوقی سازمان متبوع نیز بر همین اساس و در راستای پیشگیری و در چارچوب سیاست پیشگیرانه سازمان متبوع بوده است. بنا به مراتب فوق رد شکایت مذکور مورد استدعاست."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 23؍7؍1398 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
نظر به اینکه نامه دبیر شورای حقوقی و مدیرکل حقوقی و بررسی های فنی دیوان محاسبات کشور به مدیرکل دیوان محاسبات استان آذربایجان شرقی متضمن نظریه شورای حقوقی دیوان محاسبات است و نظریه شورای حقوقی جنبه الزام آور ندارد و از جمله مصادیق مقررات ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محسوب نمی شود و نامه مذکور نیز از جمله مصادیق ماده قانونی یاد شده تلقی نمی شود و از طرفی در نامه شماره 25؍176؍3؍2؍97-14؍6؍1397 مدیرکل دیوان محاسبات استان قم به رییس دانشگاه قم مفاد نظریه یاد شده شورای حقوقی ابلاغ شده و از نامه مذکور حکمی مبنی بر الزام یا عدم الزام دانشگاه به انعقاد قرارداد با تعاونی مصرف دانشگاه قم ملاحظه نمی شود، بنابراین نامه مذکور نیز فاقد قاعده آمره الزام آور است و از مصادیق ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محسوب نمی شود در نتیجه نامه ها و نظریه مورد اعتراض قابل طرح و رسیدگی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد.
محمدکاظم بهرامی- رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
