بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1052
تاریخ دادنامه: 5؍6؍1398
شماره پرونده: 97؍2216
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای مجتبی قودجانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال جـدول الف مـاده چهـارم شـاخص جمـعیت آیین نـامه تـاسیس و اداره داروخانه ها
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال جدول الف ماده چهارم آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و عرض ادب
احتراماً با آرزوی بهروزی به استحضار می رساند برابر جدول الف ماده چهارم آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1334 مقرر گردیده است در شهرستانهای دارای کمتر از دویست و پنجاه هزار نفر به ازای هر هفت هزار نفر یک داروخانه تاسیس گردد. (شهرهای کمتر از صد هزار نفر جمعیت) لازم به ذکر است الان طرفین شکایت با استناد به این مهم که ظرفیت جمعیتی شهرستان ازنا اشباع گردیده است و به تبع چون رشد جمعیت منفی بوده است لذا امکان صدور پروانه جدید ممکن نمی باشد که با این وضع برابر نامه شماره 1984؍97؍143-16؍4؍1397 بیست و سه دکتر متقاضی تاسیس داروخانه را دارد [دارند] که همگی به استناد آیین نامه فوق الذکر مسکوت مانده است.
ریاست محترم برابر اصل بیستم و بیست و هشتم از فصل سوم قانون اساسی، تمام افراد در مقابل قانون از حقوق یکسان نیز برخوردار بوده و هرکسی حق دارد به شغلی که مایل است و مخالفت با نظام مقدس جمهوری اسلامی نداشته باشد اشتغال یابد و از طرفی برابر تبصره 3 و 2 و 1 ماده هفتم از قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی و اصلاحیه 1393 قانونگذار مقرر کرده است که دولت نمی تواند به دلیل اشباع بودن ظرفیت کسب و کار از ایجاد این مشاغل جلوگیری نماید (این قانون در مورخ 11؍4؍1393 به تایید شورای نگهبان رسیده است) مع الوصف با عنایت به مراتب فوق و با در نظر گرفتن این مهم که قانونگذار اشباع بودن بازار را به عنوان دلیل ممانعت از ایجاد کسب و کار مورد قبول قرار نداده است استدعا دارم وفق مادتین 10 و 11 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، جدول الف ماده چهارم آیین نامه فوق الذکر را تصحیح و صدور رای مقتضی با توجه به بیکاری افزون بر دو هزار دکتر داروساز در کشور مورد استدعاست.»
متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:
«آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها»
ماده 4) به شرط وجود حداقل یک مطب فعال پزشکی یا درمانگاه یا مرکز بهداشتی درمانی در مناطق شهری یا روستایی، حد نصاب جمعیتی برای تاسیس داروخانه شرح جدول الف تعیین می گردد.
جدول الف- حد نصاب جمعیتی تاسیس داروخانه های روزانه و شبانه روزی:
|
|
حدنصاب جمعیت |
داروخانه روزانه |
داروخانه شبانه روزی |
|
1 |
تا 250 هزار نفر جمعیت |
7000 نفر |
000/70 نفر |
|
2 |
از 250 هزار نفر تا 500 هزار نفر جمعیت |
6000 نفر |
000/60 نفر |
|
3 |
از 500 هزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت |
5000 نفر |
000/50 نفر |
|
4 |
بیش از یک میلیون نفر جمعیت |
4500 نفر |
000/45 نفر |
در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی (معاونت حقوقی و امور مجلس) به موجب لایحه شماره 167؍107-26؍9؍1397 توضیح داده است که: «ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با اهدای سلام
احتراماً، در خصوص پرونده کلاسه 9702216 موضوع شکایت آقای مجتبی قودجانی به خواسته ابطال و اصلاح جدول الف ماده چهارم (شاخص جمعیت) آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مراتب ذیل به استحضار می رسد:
1- نامبرده وفق دادخواست تقدیمی اعلام نموده برابر جدول الف ماده 4 آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مقرر گردیده است در شهرستان های دارای کمتر از 250 هزار نفر جمعیت به ازای هر هزار نفر یک داروخانه تاسیس گردد و سازمان غذا و دارو با این استناد که ظرفیت جمعیتی شهرستان ازنا برای تاسیس داروخانه اشباع گردیده و رشد جمعیتی این شهر منفی می باشد از صدور پروانه جدید برای تاسیس داروخانه خودداری می کنند. وی با این ادعا که این موضوع مغایر با قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی می باشد، متقاضی ابطال تبصره مذکور گردیده است.
2- در ارتباط با شکایت مذکور لازم به ذکر است، مطابق بند 1 ماده 1 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت درمـان و آمـوزش پزشکی، یکی از وظایف ایـن وزارتخانـه تدوین و ارایـه سیاست ها، تعیین خط مشی ها و نیز برنامه ریزی برای فعالیت های مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی، پژوهشی، خدمات بهداشتی، درمانی، دارویی، بهزیستی و تامین اجتماعی می باشد. همچنین برابر بند 14 همان ماده صدور پروانه اشتغال صاحبان حرف پزشکی نیز از وظایف این وزارتخانه است.
3- برابر بندهای 11 و 12 و ماده 1 قانون مذکور، تعیین و اعلام استانداردهای مربوط به خدمات بهداشتی، درمانی بهزیستی و دارویی، مواد دارویی، خوراکی، آشامیدنی، بهداشتی، آرایشی، آزمایشگاهی، تجهیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی، بهداشت کلیه موسسات خدماتی و تولیدی مربوط به خدمات و مواد مذکور در فوق و صدور، تمدید و لغو موقت یا دایم پروانه های موسسات پزشکی، دارویی، بهزیستی و کارگاهها و موسسات تولید مواد خوراکی و آشامیدنی و بهداشتی و آرایشی ساخت فرآورده های دارویی و مواد بیولوژیک، خوراکی، آشامیدنی، بهداشتی، آرایشی و آزمایشگاهی و تجهیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی از وظایف وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی اعلام شده است.
4- مطابق ماده 8 قانون تشکیل وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی مصوب سال 1364، کلیه موسسات و واحدهای بهداشتی و درمانی و پزشکی کشور که از طریق بخش خصوصی و غیر دولتی در امر بهداشت و درمان فعالیت دارند از تاریخ تصویب این قانون باید تحت نظارت و کنترل و برنامه ریزی این وزارتخانه قرار گیرند.
5- علاوه بر این، در بند (7-1) سیاست های کلی سلامت مصوب 18؍1؍1393 مقام معظم رهبری «تولیت نظام سلامت شامل سیاست گزاری های اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی و نظارت» بر عهده «وزارت بهداشت، درمـان و آمـوزش پزشکی» قرار داده شده است. همچنین بند (الف) ماده 72 قانون برنامه ششم توسعه، در اجـرای سیاست های کلی سلامت، تـولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل سیاست گزاری اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی، اعتبارسنجی و نظارت را در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است.
6- لـذا تعیین شـرایط تـاسیس داروخانـه ها بـه عنوان یکی از مراکز ارایه دهنده خدمات سلامت از جنس سیاست گزاری و برنامه ریزی بوده و بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد و بدیهی است محدود کردن صلاحیت سیاست گزاری وزارت بهداشت با سیاست های کلی سلامت مخالف است.
7- ضمن اینکه سطح بندی خدمات جامع و همگانی سلامت در بند (ج) ماده 32 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران (1394-1390) و بند (ث) ماده 74 قانون برنامه پنجساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران (مصوب 14؍12؍1395 مجلس شورای اسلامی)، بر عهده وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی قرار گرفته است. در بند (ث) ماده 74 قانون برنامه ششم توسعه مقرر گردیده «وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی مکلف است در اجرای نظام خدمات جامع و همگانی سلامت با اولویت بهداشت و پیشگیری بر درمان و مبتنی بر مراقبتهای اولیه سلامت، با محوریت …. سطح بندی خدمات، …. اقدام نماید…. سطح بندی تمامی خدمات تشخیصی و درمانی براساس نظام ارجاع مبتنی بر پزشک خانواده و اجازه تجویز این گونه خدمات صرفاً براساس راهنماهای بالینی، طرح فاقد نام تجاری (ژنریک) و نظام دارویی ملی کشور خواهد بود. بر این اساس تعیین شرایط جمعیتی و مسافتی در آیین نامه تاسیس و اداره داروخانه ها، با هدف سطح بندی خدمات رسانی دارویی در حوزه سلامت انجام گرفته است. اعمال سطح بندی جمعیتی خدمات داروخانه ها در زمره صلاحیت ها و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد که در مواد 4 و 15 این آیین نامه، شرایط فاصله ای و جمعیتی برای صدور مجوز تاسیس داروخانه در نظر گرفته شده است. حد نصاب جمعیتی تاسیس داروخانه های روزانه و شبانه روزی در ماده 4 این آیین نامه پیش بینی و در ماده 15 آن حدنصاب فاصله ای برای تاسیس داروخانه ها تعیین شده است.
8- لازم به توضیح است، ایجاد محدودیت های جمعیتی و مسافتی برای تاسیس داروخانه برای جلوگیری از اشباع بازار و حمایت اقتصادی از داروخانه داران نیست، زیرا سیاست گزاری و برنامه ریزی وزارت بهداشت در حوزه دارو جنبه اقتصادی ندارد بلکه از باب تاثیر آن بر سلامت جامعه است و از آنجا که سلامت جامعه اقتضا می کند برای ایجاد تعادل در رابطه نامتعادل مصرف کنندگان و توزیع کنندگان دارو، شرایطی پیش بینی شود و تفاوت میان اطلاعات ایـن دو دستـه سبب وجـود نـابرابری شدیـد در رابطـه بین مصرف کننده بـا تولید کننده و توزیع کننده می گردد، اقتضا دارد وزارت بهداشت سیاست های نظارتی مانند شرایطی که در ماده 4 آیین نامه مذکور پیش بینی شده، تصویب نماید. مبنای دیگر صدور آیین نامه و مداخله دولت جلوگیری از تقاضای القایی (به فروش تولیدات و خدمات دارویی غیر ضروری به بیماران و مراجعین) است. به دلیل شرایط خاص حوزه سلامت به خصوص فروش تولیدات و خدمات دارویی، آزاد گذاشتن تاسیس داروخانه با هدف افزایش رقابت بین داروخانه ها، حاصلی جز رشد تقاضای القایی برای مصرف بیشتر دارو در کشور نخواهد داشت.
9- در ارتباط با استناد شاکی به اصل 44 قانون اساسی نیز همان گونه که مستحضرید با توجه به تبصره 2 ذیل بند (ج) ماده 3 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی، فعالیتهای حوزه سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست و هرگونه توسعه توسط بخشهای دولتی و غیر دولتی و همچنین هرگونه واگذاری به بخش غیر دولتی در این حوزه مطابق لایحه ای خواهد بود که ظرف مدت یک سال از ابلاغ این قانون به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد. بر این اساس قانونگذار صریحاً فعالیت های حوزه سلامت را از شمول قانون یاد شده مستثنی کرده است.
10- لازم به توضیح است سابقاً نیز هیات عمومی دیوان عدالت اداری در موضوع مشابه شکایت حاضر طی دادنامه شماره 388؍85-4؍6؍1386 رای به رد شکایت صادر نموده است. در دادنامه مذکور اعلام شده است: با توجه به ماده یک قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 1334 که ایجاد هرگونه موسسه پزشکی از جمله داروخانه را منوط به اجازه وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی نموده و بر اساس ماده 24 قانون مذکور تهیه آیین نامه های اجرایی قانون فوق الذکر متضمن تعیین شرایط و ضوابط مربوط به تاسیس مراکز پزشکی می باشد و نظر به ضرورت توزیع عادلانه دارو و تدارک امکان تسهیلات لازم به منظور دسترسی به آن برای عموم افراد در سراسر کشور با توجه به میزان جمعیت و اینکه تشخیص مسایل مذکور از نوع امور فنی و تخصصی و تعیین آن از وظایف و مسیولیتهای خاص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است، بنابراین مادتین 11 و 18 آیین نامه داروخانه ها در خصوص تعداد داروخانه های لازم و فواصل آنها در شهرها و روستاها و روستاها مغایرتی با قانون ندارد.
11- ضمناً به پیوست تصویر نامه های شماره 81902؍665-10؍9؍1397 سازمان غذا و دارو و نامه شماره 5114؍97؍143-20؍9؍1397 دانشگـاه علـوم پـزشکی و خـدمات بهـداشتی درمـانی لرستان بـه پیوست جهت استحضار و بهره برداری ایفاد می گردد.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 5؍6؍1398 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
با عنایت به مفاد دادنامه شماره 2049-2047 مورخ 23؍11؍1397 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، از آنجا که عموم و اطلاق تعریف مندرج در ماده 1 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب سال 1393 لفظ «مجوز کسب و کار»، شامل پروانه های تاسیس داروخانه ها می شود، از طرفی طبق تبصره 2 ذیل ماده 7 قانون اخیرالذکر صادر کنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارد به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند، بنابراین جدول (الف) ماده 4 آیین نامه مورد اعتراض به لحاظ تحمیل شرایطی مغایر با رویه های ضد رقابتی مورد نظر مقنن، خلاف قانون است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.
محمدکاظم بهرامی-رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
