بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1687
تاریخ دادنامه: 1397/8/1
شماره پرونده: 96/647
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: خانم فریبا ایرانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 69477-1395/3/30 فرماندار شهرستان شبستر
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال نامه شماره 69477-1395/3/30 فرماندار شهرستان شبستر را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" 1- حسب صورتجلسه مورخ 1395/3/30 در خصوص برگزاری جلسه مدیریت مسیل مندرج در نامه شماره 69477 به منظور اخذ دستور از دادستان شهرستان شبستر در خصوص اجرای بند 1 صورتجلسه که مفاد آن در نامه پیوست قید گردیده و متعاقباً وقوع مسیل در شهرستان در خرداد ماه سال 1395 اعضای شورای اداری بنا به درخواست اداره منابع آب و شهرداری شبستر و با دستور فرماندار تصمیم به بازگشایی مسیل جنب دانشگاه آزاد اسلامی نموده و متعاقباً دادستان ذیل نامه دستور رفع هرگونه آثار تجاوز به بستر و حریم اعلامی را در محدوده اعلامی کارشناسان اداره آب صادر نموده و سپس گزارش اجرای دستور توسط شهرداری به دادستان ارسال گردید.
2- مسیل ذکر شده در حال حاضر در 4 متری قسمت شرق منزل اینجانب احداث گردیده که طبق کروکی پیوستی قسمت شرق ملک اینجانبان خیابان ذکر شده و در سند مالکیت و پروانه ساخت صادره از شهرداری نیز چنین می باشد.
3- متعاقب نامه شماره 871/1168-1389/2/15 موضوع تعیین مسیر ادامه مسیل طبق کروکی پیوست مسیل از پایین دانشگاه آزاد انحراف داشته ولی هم اکنون احداث مسیل به صورتی می باشد که به صورت مستقیم صورت گرفته و از این طریق منازل بسیار در حد بستر مسیل قرار گرفته است که همگی نیز با اخذ مجوز قانونی اقدام به ساخت و ساز نموده اند. حال معلوم نیست چرا پروژه انحراف مسیل از پایین دانشگاه آزاد اسلامی تعطیل و ادارات اقدام به چنین عملی نموده اند.
4- جای سوال این است که اگر محل، مسیل بوده چرا اداره منابع آب علی رغم تکلیف مندرج در ماده 2 آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل و … حدود بستر و حریم را تعیین ننموده اند؟ چه پاسخی به استعلام شهرداری در زمان تفکیک ملک داده شده؟ چرا تا زمان وقوع مسیل در خصوص رفع تجاوز به حریم و بستر رودخانه و مسیل هیچ گونه اقدامی انجام نداده است؟ چرا شهرداری اقدام به اعلام بلامانع بودن تفکیک ثبتی طی نامه شماره 11908-1389/12/25 و متعاقباً صدور پروانه ساخت نموده است آیا صدور پروانه ساخت برای مسیل وجهه قانونی دارد؟ یا اداره ثبت چگونه اقدام به صدور سند رسمی مالکیت نموده که اگر محل، مسیل بوده پس متعلق به دولت جمهوری اسلامی ایران می باشد صدور سند مالکیت برای اشخاص عادی نمونه بارز ثبت ملک غیر می باشد. علی رغم تمام این مسایل اکنون سوء مدیریت ادارات خوانده باعث متضرر شدن اینجانب و عدم انتفاع کامل بنده از ملک خویش و حقوق مالکانه ام گردیده و از طرف دیگر با احداث مسیل در 4 متری منزل جان و مال بنده در معرض خطر قرار گرفته است.
5- علاوه بر مورد ذکر شده خواندگان ردیف اول و سوم مجدداً اقدام به احداث نهر جهت آبیاری باغات در کنار مسیل احداث شده نمود، که این اقدام ایشان نیز کاملاً ملک بنده را از حیطه انتفاع خارج کرده و عملاً رفت و آمد اینجانب به پارکینگ منزل را امکان ناپذیر نموده است که نظریه کارشناسی به پیوست تقدیم می گردد.
6- اینجانب طی نامه ای به فرماندار شهرستان شبستر، اقدام در خصوص بازسازی محل و رفع موانع صورت گرفتهبه دلیل اتمام بازه زمانی را خواستار گردیدم که ایشان دستور بر الزام شهردار برای جبران حقوق مالکانه افراد ذینفع صادر نموده ولی متاسفانه شهرداری هیچ گونه اقدامی در این خصوص انجام نمی دهد، حال با عنایت به مدارک معنونه و با توجه به اینکه اقدامات خواندگان هر کدام به نحوی موجب ورود خسارت و ایجاد مانع در استفاده از حقوق مالکانه ام گردیده از محضر عالی صدور حکم به شرح ستون خواسته مورد استدعاست."
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب نامه شماره 1459-1396/7/23 پاسخ داده است که:
" مدیریت محترم دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و ابراز ادب
احتراماً درخصوص پرونده کلاسه 96/647 که منجر به صدور اخطاریه رفع نقص با موضوع اعلام مغایرت مصوبه مورد شکایت با کدام قانون و کدام ماده، نظر عالی را مستحضر می دارد: مواد و قوانین قابل استناد به شرح ذیل می باشد:
1- ماده 2 از قانون توزیع عادلانه آب و تبصره های آن مصوب سال 1361
2- ماده 43 قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال 1361
3- ماده 6 آیین نامه مخازن، تاسیسات آبی، کانالهای عمومی آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب سال 1371
4- مواد 11، 13 و 14 از آیین نامه نحوه تعیین حد و بستر وحریم رودخانه ها و انهار و مسیلها و برکه های طبیعی
5- مواد 2 و 5 از آیین نامه مربوط به بستر و حریم روخانه ها، انهار، مسیلها و … مصوب سال 1379"
متن مقرره مورد اعتراض به قرار زیر است:
" با احترام، عطف به برگزاری جلسه مدیریت سیل و مخاطرات رودخانه و صورتجلسه مورخ 1395/3/30 و در اجرای بند یک مذکور (به شرح ذیل) خواهشمند است دستور لازم درخصوص اجرای مفاد آن بند و همکاری عوامل انتظامی مبذول فرمایند. « 1- در خصوص مسیل جنب دانشگاه آزاد پیرو صورتجلسه مورخ 1394/8/20 مقرر گردید برای حل کوتاه مدت مشکل حادث شده و در جهت جلوگیری از خسارات آتی احتمالی، مسیل فوق الذکر طبق نقشه های مصوب حریم و بستر آن و با حضور و همکاری اعضای کارگروه و بعد از اخذ دستور مراجع قضایی در اسرع وقت بازگشایی گردد.» "
در پاسخ به شکایت مذکور، فرماندار شهرستان شبستر به موجب لایحه شماره 259942-1396/10/7 توضیح داده است که:
" مدیر محترم دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام، عطف به کلاسه پرونده 96/647-1396/8/29 منضم به نسخه ثانی دادخواست خانم فریبا ایرانی به خواسته مطالبه ابطال نامه شماره 69477-1395/3/30 فرماندار شهرستان شبستر به عنوان رییس مدیریت بحران شهرستان در تاریخ 1396/9/9 به دستگاه مشتکی عنه ابلاغ قانونی در مهلت مقرر مواردی را جهت تشحیذ ذهن مقام قضایی ایفاد می گرددم
اولاً: نامه اصداری با تجویز و اختیارات حاصله از بند 2 آیین نامه اجرایی قانون تشکیل سازمان مدیریت بحران کشور که مقرر می دارد (تشخیص وقوع بحران حادثه) ملی یا منطقه ای و اعلام آن به دستگاههای دولتی ذی ربط بر عهده وزیر کشور می باشد و تشخیص وقوع بحرانهای استانی و محلی و اعلام آن به عهده مسیولین متناظر استان و شهرستان به ترتیب استاندار، فرماندار می باشد نامه موصوف با در نظر گرفتن وظیفه قانونی وحاکمیتی بر اساس گزارشات دستگاه تخصصی جهت جلوگیری از وقوع حادثه غیر مترقبه من جمله سیل که در اثر گرفتگی مسیل که در صورت جاری شدن سیل احتمال وجود خسارت مادی و معنوی به اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی در محلهای مورد گزارش متصور می باشد بر همین اساس فرماندار به عنوان رییس مدیریت ستاد بحران جلسه ای با حضور تمام اعضای ستاد بحران تشکیل و در جلسه مورخ 1394/8/20 و متعاقب آن در جلسه 1395/3/30 به اتفاق آراء اعضای ستاد بحران و کارگروه تخصصی سیل و مخاطرات رودخانه ای با مضمون اتخاذ تصمیم « به جهت جلوگیری از خسارت احتمالی مسیل فوق الذکر طبق نقشه های مصوب حریم و بستر آن با حضور و همکاری اعضای کارگروه با اخذ دستور مراجع قضایی در اسرع وقت بازگشایی گردد» نمودند که فرمانداری بر اساس صلاحیت ذاتی و قانونی خود عین مشروحه مصوبه را جهت تطابق با قانون به دادستان شهرستان به عنوان مدعی العموم طی نامه مارالبیان اعلام می نمایند که دادستان با جری تشریفات قانونی دستورات لازم را وفق قانون صادر می نمایند و قانونی بودن نامه موصوف در مضمون آن کاملاً محرز و مسجل است که بر اساس قوانین جاریه و اختیارات حاصله از آیین نامه اجرایی قانون تشکیل ستاد مدیریت بحران کشور صادر شده است و هیچ گونه تخطی و تجاوز از قوانین و مقررات جاریه و سوء استفاده از اختیارات قانونی فرماندار مشهود نمی باشد تا در خور ابطال آن از طریق مراجع ذیصلاح قانونی متصور باشد.
ثانیاً: طبق قاعده «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» صدور نامه مارالبیان از طرف فرمانداری به موجب ورود خسارت و تضییع حق و حقوق اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی نیست بلکه نامه موصوف بر اساس قانون و در حدود اختیارات قانونی فرماندار صادر شده است و هیچ گونه تخلفی در قوانین و مقررات و خارج از حدود اختیارات قانونی مرجع صادر کننده مشهود نیست، لذا از ریاست هیات عمومی دیوان عدالت اداری به خاطر جلوگیری از تضییع حقوق بیت المال و موارد معروضه بالا رد دادخواست شاکی مورد استدعاست."
همچنین رییس هیات مدیره و مدیرعامل شرکت آب منطقه ای آذربایجان شرقی به موجب لایحه شماره 100/17098-1396/9/19 توضیح داده است که:
" مدیر دفتر محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری ایران
موضوع: دعوی خانم فریبا ایرانی لایحه دفاعیه در کلاسه پرونده 96/647
با سلام، احتراماً عطف به پرونده شماره 9609980905800507 به کلاسه پرونده 96/647 مطروحه در آن هیات دیوان عدالت راجع به شکایت نامبرده در فوق به طرفیت این شرکت« اداره منابع آب شهرستان شبستر» و سایر خواندگان « فرماندار شهرستان شبستر، شهرداری شبستر، دادستان و اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان» به خواسته های 1- ابطال مصوبه و صورتجلسه شماره 19477-1395/3/30 شورای اداری 2- ابطال کلیه دستورات صادره و جبران خسارات وارده 3- احراز وقوع تخلف «که به موعد یک ماه از تاریخ ابلاغ وقت اعلام پاسخ به دادخواست ابلاغی تعیین و مقرر یافته» بدین وسیله با اختیار حاصله از ماده 23 اساسنامه شرکت و دلیل مدیریت منضم به لایحه، لزوماً در پاسخ به دعوی واهی و بی اساس خواهان و شاکی پرونده به استحضار می رساند:
بخش اول: مقدّمه و خلاصه اجمالی از ماوقع:
مخلص کلام از این قرار است که در پی استعلام مراجع ذیربط و من جمله اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان شبستر درخصوص حدود بستر و حریم « پهنای» مسیل معروف به شانجان در بالادست، تعیین و تشخیص دقیق حدود بستر و حریم همان منبع آبی در پایین دست و بعنوان ادامه مسیر مسیل در محدوده های غربی و جنوبی دانشگاه آزاد اسلامی « پایین دست» وفق تبصره 1 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 مجلس شورای اسلامی و مقررات مندرج در مفاد آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار طبیعی مسیلها، مردابها و …. مصوب 1379 هیات وزیران از ضرورت و الزامات برخودار می شود و این شرکت نیز به عنوان یگانه مرجع متولی بر اراضی بستر رودخانه ها، انهار طبیعی، مسیلها و …. و واجد مسیولیت بر اجرایی نمودن الزامات مربوط به تعیین و تشخیص حدود پهنای بستر و حریم کلیه منابع آبی حسب ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال 1361 مجلس شورای اسلامی، مبادرت به همان مهّم نموده و در بدو امر با ملحوظ نظر قرار دادن مبانی مندرج در همان تبصره و آیین نامه فوق الاشاره « آمار هیدرولوژی، داغاب و حداکثر طغیان رودخانه با دوره بازگشت 25 ساله» و با محاسبات هیدرولوژی حدود بستر و حریم را تعیین و به مجاورین مسیل و اشخاص اعلان نموده و متعاقب وصول اعتراض از جانب اشخاص و جمعی از اهالی و مجاورین در کمیسیون موضوع ماده 3 آیین نامه صدرالاشاره مطرح و اعضای آن کمیسیون فنی و حقوقی، تخصصی و قانونی با بررسی های مجدد، اصلاحات لازمه اعمال و نقشه های بستر و حریم نهایی را تایید نموده و نهایتاً وفق ماده 4 همان مصوبه هیات وزیران قطعیت یافته و ادعای مالکیت به همان اراضی با ملحوظ نظر قرار دادن صراحت ماده 2 هر دو قانون سابق و لاحق «آب و نحوه ملی شدن آن مصوب 1347» و توزیع عادلانه آب «مصوب 1361» مندفع و مردود بوده است.
در پی اقدامات محوله فوق البیان، نسخه ای از نقشه های حدود بستر و حریم مذکور در قبل از سال 1390 از طرف اداره منابع آب شهرستان به ادارات ثبت اسناد و املاک، شهرداری و … ارایه و ارسال شده و همان مراجع نیز از موجودیت مسیل و نهایتاً حدود بستر و حریم مزیداً واقف و مطلع شده اند. با وصف مراتب فوق، الزامات محوله به این مرجع در راستای تبصره 1 ماده 2 قانون و مقررات آیین نامه پیرامون تعیین، تشخیص، قطعیت و سایر موارد مربوط به بعد از صدور رای از کمیسیون مذکور در متابعت از هر دو مصوبه مسبوق به اجراء و اقدام بوده است. به تبع نزولات جوی، روانات آبی و سیلی، دخل و تصرفات غیر ماذونانه اشخاص در بستر و حریم همان مسیل، حدود بستر و حریم از میزان تعیینی و قطعیت یافته،کاهش و تنگ شده و امکان رتق و فتق و عبور جریانات آبی در همان محدوده ناممکن و در جاها و نقاطی با معضل و توام با ورود خسارات به املاک اشخاص و منطقه می گردد و حتی منجر به درخواستهایی از اهالی محل مبنی بر بازگشایی بستر مسیل در همان محدوده نیز شده است.
از آنجایی که باز بودن ادامه مسیل در پایین دست «در محدوده شهر » الزامی بوده و خطرات ناشی از سیل و جریانات آبی به واسطه پر و انباشت رسوبات و دخل و تصرفات اشخاص در آن ملک حکومتی « بستر مسیل» کلاً بارز و آشکار می گردد و همین مورد نیز به مراجع ذیمدخل « فرمانداری، شهرداری، دادستان، اداره منابع آب شهرستان و …» منعکس یافته بود، لذا در جلسه مدیریت بحران شهرستان شبستر و کارگروه سیل و مخاطرات رودخانه ای به تاریخ 1395/3/30 و در پی وقوع سیلابها و آبگرفتگی های مورخ 1395/3/29 مطرح و در جهت جلوگیری از خطرات مالی و جانی محتمل، اتخاذ تصمیم بر بازگشایی بستر همان مسیل با اخذ دستور از مرجع قضایی و طبق نقشه های بستر و حریم مصوب و قطعیت یافته، انجام شده است. به بیان دیگر به تبع جریان آبی ناشی از سیل مورخ 1395/3/29 و تبعات ناشیه از آن « به جهت تنگی حدود بستر و حریم در اثر روان آبها و سیل و دخل و تصرفات اشخاص» مدیریت بحران شهرستان به ریاست فرماندار و کارگروه سیل و مخاطرات رودخانه ای شهرستان شبستر در فردای همان تاریخ « 30/3/95» تشکیل جلسه داده و به موجب بند 1 مصوبات همان جلسه بازگشایی بستر مسیل در برنامه کاری و عملیاتی قرار گرفته است.
با عنایت به تشدید مضاعف خطرات سیل و احتمال وقوع آن در هر زمان و به منظور جلوگیری از تبعات شوم آن، و با نظر جمعی حاضرین در جلسه مذکور و بالاخص ریاست اداره منابع آب شهرستان، مکاتبه ای با شماره 69477 و تاریخ 1396/3/30 و با امضاء فرماندار شهرستان «که مدیریت بحران و کارگروه سیل و مخاطرات رودخانه ای را نیز عهده دار می باشند» خطاب به دادستان و با مضمون درخواست صدور مجوز و دستورات لازم در خصوص اجرای بند 1 همان مصوبات «بازگشایی مسیل جنب دانشگاه آزاد » صادر و منتج به صدور دستور رفع هرگونه تجاوز به بستر و حریم مسیل از ناحیه آن دادستان شده است. بازگشایی بستر و مسیل با تهیه ابزار آلات و ادوات از جانب شهرداری و با نظارت اداره منابع آب شهرستان و برابر همان صورتجلسه مدیریت بحران شهرستان شبستر و برطبق عمومات قانون توزیع عادلانه آب، در داخل حدود بستر و حریم قطعیت یافته و فاقد هرگونه اعیانی مغروسه و مستحدثه و بر طبق قانون و مقررات انجام یافته و در بعد از خاتمه عملیات بازگشایی، مالکین باغات و اراضی « که از قدیم دارای نهر و مجرای آب در همان محل بودند» اقدام به احداث نهر جدید جهت هدایت آب به املاک خود نموده اند.
متعاقب صدور مصوبه فوق الاشاره و اجرای آن و تجدید نهر و مجرای آب قدیمی توسط مالکین اراضی و باغات، شاکی پرونده « که نه به مالکیت مسکونی مشارالیه تخریبی انجام یافته و نه وارد ملک واجد پلاک ثبتی و سند رسمی وی شده» شاکی پرونده به طرفیت اداره منابع آب شهرستان و شهردار شبستر طرح شکایت نموده و برابر دادنامه های پیوستی، قرار منع تعقیب صادر و قطعیت یافته است، لیکن همان شخص شاکی به دادنامه های صادره از شعبات دادرسی و دادگاه کیفری 2 اکتفا ننموده و این بار به خواسته های فوق در آن مرجع طرح دعوی نموده که دفاعیات ذیلاً مطرح می یابد:
بخش دوّم: دفاعیات
نظام مالکیت بستر رودخانه ها و مسیل ها از زمان وضع و تصویب قانون سابق « ماده 2 قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب سال 1347» معلوم و متعلق به دولت «با نفی مالکیت خصوصی» بوده و در قانون لاحق «توزیع عادلانه آب مصوب سال 1361» با تغییر از دولت به حکومت اسلامی در اختیار حکومت اسلامی با تولیت وزارت نیرو «شرکتهای آب منطقه ای و در شهرستانها ادارات و امور منابع آب شهرستانها» می باشد و ادعای مالکیت خصوصی به همان اراضی از سال مذکور مندفع و مردود می باشد. در تبصره 1 ماده 2 هر دو قانون سابق و لاحق، متولی، مرجعیت و مسیول همان مقوله مهم « تعیین، تشخیص و ….. بستر و حریم» و در تبصره 3 همان مصوبه قانونی ممنوعیت دخل و تصرف در اراضی بستر و نهایتاً در تبصره 4 نیز قلع و قمع و به طریق اولی بازگشایی اراضی بستر مورد تصریح قرار گرفته است. فرمانداری های شهرستانها نیز که عهده دار مدیریت بحران و کارگروه سیل و مخاطرات رودخانه ای را عهده دار می باشند، در مقام مواجهه با همان خطرات نیز حق ورود و اقدام لازم را دارند و بر این اساس و بمنظور رفع خطرات شوم ناشی از سیل وارد عمل شده و با طرح موضوع در مدیریت بحران و کارگروه سیل و مخاطرات رودخانه ای اتخاذ تصمیم بر بازگشایی همان مسیل با اخذ مجوز از دادستان دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان نموده اند.
اقدامات معموله در حد بازگشایی بستر و داخل ملک حکومتی بوده، لیکن خارج از حدود بستر همان مسیل اقدامی معمول نیافته است، مضاف بر آن در داخل بستر همان مسیل اعیانی «اعم از اشجار و مستحدثات» متعلق به شاکی نبوده تا اقدام به قلع و قمع آن شود و بالعکس در راستای بازگشایی آن «جهت رتق و فتق و عبور جریانات آبی» بوده است. با ملحوظ نظر قرار دادن تعلق اراضی بستر به دولت در قانون سابق و حکومت اسلامی در قانون لاحق و تولیت انحصاری وزارت نیرو حتی مسیولیت شهرداری در شناسایی مسیلهای پر خطر و اقدامات لازم در آن خصوص وفق مقررات قانونی و آیین نامه ای و متعاقب تصمیمات متخذه در همان جلسه اجرایی شدن اقدامات بازگشایی الزامی شده است. از آنجایی که به صراحت تبصره 3 ماده 2 هر دو قانون سابق و لاحق، دخل و تصرف در اراضی بستر به صورت مطلق ممنوع بوده و بالعکس به موجب فراز آخر همان مصوبه قانونی نیازمند اخذ مجوز از وزارت نیرو بوده و توجهاً به اینکه هیچگونه مجوزی برای اقدامات متصرفانه و منجمله تردد از همان مسیل به شاکی یا شهرداری صادر نیافته، مع الوصف چنانچه احیاناً ادعای وی در خصوص پیش بینی محل تردد از بستر مسیل در صورتمجلس تفکیکی و یا نقشه شهرداری حمل بر صحت بوده باشد، باز به لحاظ عدم اقدام شاکی یا شهرداری به اخذ مجوز از این مرجع همان مدّعا حمل بر صحت نخواهد بود ( البته هرگونه عبور و مرور از داخل رودخانه به لحاظ آنی بودن خطرات سیل و عدم پیش بینی زمان آن کلا مرود می باشد) و بالعکس مندفع و مردود می باشد. « با وجود مستندات مکفی دال بر موجودیت مسیل معروف شانجان در همان محل و حتی در بالادست و پایین دست وفق تبصره و آیین نامه استنادی از مداقه در مندرجات دادخواست ابلاغی و نیز اقرار صریح و کاشف از حقیقت خود شاکی بر وجود بستر مسیل» مزیداً محرز و مشخص می باشد و اقرار هم وفق عمومات قانونی و قاعده فقهی اقرار العقلاء علی انفسهم جایز، قاطع دعوی می باشد.
در تبصره 4 ماده 2 قانون استنادی و عمومات قانونی نقش مقام دادستانی در صدور مجوز بازگشایی اراضی بستر برای رفع تجاوزات کاملاً مشخص و احصاء شده بوده و بر آن اساس و حسب مفاد صورتجلسه مدیریت بحران و درخواست بالاترین مقام اجرایی شهرستان دستور مقتضی « بازگشایی» صادر و مورد اقدام قرار گرفته است. ادعای خواهان و شاکی پرونده به فقدان مسیل در حد شرقی ملک وی ضمن اینکه در تعارض با اقرار صریح وی به شرح بند 1 دادخواست بوده، با عنایت به جمیع سوابق و مستندات موجود در ید این شرکت «نقشه حدود بستر و حریم قطعیت یافته، آگهی روزنامه ای، مصوبه کمسیون ماده 3 آیین نامه و …» مندفع و مردود می باشد. همچنین هیچ گونه احداث مسیلی ؟! در محل محقق و معمول نیافته و بالعکس اقدام به بازگشایی ملک حکومتی « بستر مسیل » شده و خارج از آن مورد اقدام عملی معمول نیافته است. لذا ادعاهایی همچون احداث مسیل! و یا انحراف آن واهی، بی اساس و مندفع و مردود می باشد.
نقشه های حدود بستر و حریم مسیل مذکور در سنوات گذشته و طی مکاتبه پیوستی به ادارات ذیربط و من جمله شهرداری و اداره ثبت اسناد و املاک ارسال شده و با این وجود صدور هر نوع مجوز در ملک حکومتی، بر خلاف صراحت تبصره 3 همان ماده قانونی خواهد بود. ضمن اینکه ارسال نقشه حدود بستر و حریم در قبل از تفکیک ملک بوده است. ادعاهای شاکی پرونده در خصوص اینکه شهرداری برای همان مسیل مجوز تفکیک و اداره ثبت اسناد و املاک سند مالکیت صادر نموده، بر واقعیت استوار نبوده و صرف صدور مجوز تفکیک برای هر پلاک ثبتی متعلق به اشخاص « که در ما نحن فیه سند مالکیت مشارالیه با اراضی بستر تداخلی ندارد» دلیل بر انطباق همان مجوز و تداخل آن با اراضی بستر نداشته و علاوه بر آن با عنایت به وجود ممنوعیت مطلق دخل و تصرفات در همان اراضی حکومتی از زمان وضع و تصویب قانون سابق و تاکید دوباره آن در قانون لاحق هر نوع مجوز عمرانی صادره از مراجع و من جمله شهرداری، فاقد اعتبار و اثر قانونی خواهد بود. چرا که مقنن در فراز اول همان دو قانون موضوعه ضمن اعلان ممنوعیت دخل و تصرف، در فراز دوّم منوط به مجوز وزارت نیرو اعلام نموده و در این خصوص مجوزی صادر نشده است. عمده علت و فلسفه تعرض خواهان و شاکی به اقدامات بازگشایی، تجدید مجرای آب توسط باغداران و مالکان اراضی واقع در پایین دست و وجود مانع برای تردد و پارک خودروها در پارکینگ اختصاصی وی بوده است. در حالی که : نهر و مجری آب از قدیم الایام در همان محل بوده و توسط خود باغداران و در بعد از عملیات بازگشایی انجام یافته است.
همچنان که در صدر لایحه معروض افتاد چه سند مالکیت رسمی صادره و چه مجوز تفکیک تداخلی با اراضی بستر مسیل داشته و صرف اقدام شهرداری به لحاظ محل تردد و هدایت خودرو از مسیل به پارکینگ! دلیلی بر نفی مالکیت دولت و حکومت اسلامی به همان بستر و ملک حکومتی و تجویز اقدامات متصرفانه با وجود نص صریح تبصره 3 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب نخواهد بود و مجرای آب تجدید یافته قدیمی توسط مالکان اراضی و باغات در همان محوطه اگر چه هم در بعد از بازگشایی به بعد وتوسط همان اشخاص بوده، لیکن در فرض مانع بودن برای تردد شاکی از طریق خودرو به پارکینگ، باز ارتباطی به این شرکت و سایر خواندگان نخواهد داشت. هامش نویسی فرماندار در درخواست شاکی مبنی بر جبران حقوق مالکانه افراد ذینفع بوده نه شاکی !! که با تکیه بر مدافعات معنون در فوق، حقوقی برای مشارالیه متصور نبوده است. به بیان دیگر با لحاظ تعلق همان اراضی بستر« مسیل» و بازگشایی شده به دولت و حکومت اسلامی و ممنوعیت دخل و تصرف در آن « که همین واقعیت ها علاوه بر قید در خود مقررات قانونی، مورد اقرار شاکی در بند 1 دادخواست هم بوده » و وجود مجوزات قانونی برای وزارت نیرو در آن راستا « بازگشایی و رفع تجاوز » نه حقوقی برای وی متصور و مترتب بوده و نه تضییع حق ادعایی که مقتضی جبران باشد.
با عنایت به اینکه صورتجلسه شماره 19477-1395/3/30 در تبعیت از موازین و مقررات قانونی « و بدون اینکه دلایل و جهات موجه بر مخدوش بودن آن باشد»، تنظیم یافته و مورد اجراء قرار گرفته و دستورات صادره از مقام دادستانی و غیره در انطباق با قانون، مقررات و به منظور رفع خطرات ناشی از سیل بوده و فی الواقع برخوردار از مجوز قانونی بوده و توجهاً به اینکه تخلفی از این شرکت در اجرای ضوابط و مقررات چه در مورد تعیین، تشخیص و قطعیت حدود بستر و حریم و چه در مورد بازگشایی همان ملک حکومتی محقق نیافته و مقوله جبران خسارت هم با عنایت به فقدان دلیل اقناعی بر ورود خسارت و صراحت مقررات قانون مسیولیت مدنی« اینکه اقدامات با مجوز قانونی و در راستای اعمال حاکمیت و معاف از جبران خسارات ادعایی، موهوم وفق مفهوم مخالف ماده 1 و صراحت ماده 11 همان قانون بوده » و عدم تضرر مشارالیه مندفع و مردود بوده، لذا مستدعی صدور حکم به رد شکایت می باشد."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/8/1 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
مطابق بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداریها و موسسات عمومی غیر دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود، از جمله صلاحیتها و وظایف هیات عمومی دیوان عدالت اداری است. نظر به اینکه نامه مورد شکایت صرفاً متضمن اعلام بند 1 صورتجلسه مورخ 1395/3/30 مدیریت سیل و مخاطرات رودخانه خطاب به مقام قضایی جهت موافقت با پیشنهاد و صدور دستور است و در نتیجه مستقلاً حاوی وضع قاعده آمره نیست و از مصادیق بند 1 ماده 12 قانون فوق الذکر محسوب نمی شود، بنابراین موضوع شکایت و خواسته قابل رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد.
مرتضی علی اشراقی-معاون قضایی دیوان عدالت اداری
