بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1309
تاریخ دادنامه: 1397/5/9
کلاسه پرونده: 96/673
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقایان: داود خجسته و رضا محمدی با وکالت خانم ندا اطمینان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال تعرفه شماره 2 فصل 2 تعرفه عوارض شهرداری اراک در سال 1394 و 1395 و ماده 25 (الف) تعرفه عوارض شهرداری اراک در سال 1396 در خصوص عوارض کاربری با قابلیت تجاری مصوب شورای اسلامی شهر اراک
گردش کار: خانم ندا اطمینان به وکالت از آقایان داود خجسته و رضا محمدی به موجب دادخواستی ابطال تعرفه شماره 2 فصل 2 تعرفه عوارض شهرداری اراک در سال 1394 و 1395 و ماده 25 (الف) تعرفه عوارض شهرداری اراک در سال 1396 در خصوص عوارض کاربری با قابلیت تجاری مصوب شورای اسلامی شهر اراک را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام، به موجب یک برگ وکالت نامه به شماره 86319 سری الف خود را به عنوان وکیل شاکیان خصوصی این دادخواست معرفی نموده و وکالتاً از سوی آنها به استحضار می رساند:
شهرداری اراک در اعلانهای عمومی با موضوع « عوارض شهرداری برای سالهای 1396-1395-1394» اقدام به مطالبه و اخذ عوارض جهت تجاری شناختن کاربری واحدهای تجاری که هم به لحاظ محل جغرافیایی استقرارشان و هم به موجب طرحهای جامع و تفصیلی شهر اراک، کاربری تجاری دارند تحت عنوان عوارض کاربری با قابلیت تجاری و در افواه عامه « فروش تجاری» در این شهر نموده، منشا قانونی این مطالبه را هم بند 16 ماده 71 قانون شوراها و تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده اعلام کرده است که اگرچه در این اعلانهای عمومی ذکری از شماره و تاریخ مصوبات و حتی مرجع تصویب کننده آنها نشده و فقط به درج شماره نامه ابلاغی این دستورها به شهرداری- آن هم بدون ذکر ابلاغ کننده- بسنده گردیده ولی به قرینه آنچه در شهرهای دیگر از جمله همین شهر اراک سابقه دارد پیداست که مرجع تصویب کننده جز شورای اسلامی شهر اراک نبوده و نیست که شهرداری اراک نیز مجری آن نشده است. اما چون وضع چنین مقرراتی مبنی بر تجویز دریافت پول از مردم تحت عنوان « عوارض شهرداری» خارج از حدود اختیارات شوراهای اسلامی است به طوری که در شهرهای دیگر از جمله کرج، ملایر و همین اراک به موجب دادنامه شماره 1446-1395/12/17 در پرونده کلاسه 94/826 سابقه ابطال شدن دارد خواسته دعوا، صدور حکم بر ابطال مصوبات مشروحه ذیل از بدو تصویب می باشد:
1- تعرفه شماره 2 فصل 2: عوارض کاربری با قابلیت تجاری، مورد عمل برای سال 1394 تحت عنوان تعرفه عوارض شهرداری اراک مربوط به سال 1394 از بدو تصویب.
2- تعرفه شماره 2 فصل 2: عوارض کاربری با قابلیت تجاری، مورد عمل برای سال 1395 از تعرفه عوارض شهرداری اراک از بدو تصویب.
3- ماده 25 الف: عوارض کاربری با قابلیت تجاری، مورد عمل برای سال 1396 به عنوان تعرفه عوارض شهرداری اراک برای سال 1396 از بدو تصویب و از آنجا که مطابق ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392، مقرر شده است « کفیل چنانچه مصوبه ای در هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شود، رعایت مفاد رای هیات عمومی در مصوبات بعدی الزامی است. رسیدگی خارج از نوبت و مطابق مفاد ماده مزبور نیز مورد استدعا می باشد و در پایان لازم به توضیح بیشتر نیست که:
اولاً: مطابق ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375/3/1، حتی امر تغییر کاربری در صلاحیت شوراهای اسلامی نیست چه رسد به اینکه زمین با کاربری تجاری و حتی زمینی که با هزینه شدن مبالغ کلان ابقاء کاربری تجاری آن رسمیت یافته، مجدداً تحت عنوان عوارض تجاری به مالک فروخته شود، مالکی که هزینه های تجاری بودن یا ابقاء تجاری شدن را در مراحل مختلف تحمل نموده است.
ثانیاً: دادنامه های متعدد مبنی بر ابطال چنین مصوباتی به استناد آنچه در بالا به عرض رسید در طول سالهای اخیر از سوی آن مرجع صادر گردیده، البته چگونگی اجرای آن بماند. "
متن تعرفه های مورد اعتراض به قرار زیر است:
الف: تعرفه شماره (2) فصل 2 : عوارض کاربری با قابلیت تجاری در سال 1394
ردیف
نوع تعرفه
ماخذ و نحوه محاسبه عوارض
منشاء قانونی
توضیحات
عوارض کاربری با قابلیت تجاری (تجاری، بالکن، انباری تجاری ملحق و مجزا )
الف – تا 25 متر و یک واحد
ضرایب جدول پیوست یک * p
بند 16 ماده 71 قانون موسوم به شوراها و تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده
تبصره (1) :املاکی که بر اساس ضوابط طرح تفضیلی دارای کاربری تجاری شناور بوده و متقاضی حداکثر 25 متر در قالب یک واحد و رعایت سایر ضوابط می باشند مشمول پرداخت این عوارض بوده و از متقاضیانی که بر خلاف پروانه ساختمانی نسبت به احداث تجاری اقدام نموده اند پس از ابقاء توسط کمیسیون ماده صد قابل وصول است. همچنین متقاضیان تغییر کاربری به تجاری پس از اخذ مصوبه کمیسیون ماده 5 و یا مازاد بر 25 متر و بیشتر از یک واحد معادل 35 درصد ارزش افزوده تجاری احداثی از طریق قرارداد مشارکت در مقـابل عـوارض و حقـوق قانـونی و با رعایت شیـوه نامه سرمایه گذاری ابلاغی وزارت کشور با شهرداری در هنگام اخذ پروانه و یا مجوز خواهد بود.
در این روش استفاده از روش های تهاتری برای توسعه و اداره شهر در نظر گرفته شده جایگزینی روشهای تهاتری با روش های نقدینگی در راستای کاهش هزینه ها و بهینه سازی منابع مـالی شـهرداری می باشد. بطوریکه شهروندان و یا سرمایه گذارانی که با کمبود نقدینگی مواجه هستند در صورت تمایل در قبال عوارض صدور پروانه با عقد قرارداد مشارکت پس از ساخت و ساز در قبال عوارض و حقوق قانونی شهرداری ملک واگذار می نماید به این صورت هم ساخت و ساز گسترش می یابد و هم منابع موجود و ارزش افزوده آن در جهت توسعه و اجـرای پروژه های عمـرانی شهـر استفاده می شود. شهرداری به هیچ وجه مجاز به عقد قرارداد مازاد بر درصد مذکور نمی باشد.
تبصره (2) : در صورت عدم تمایل متقاضی به مشارکت با شهرداری با روش تبصره 1 ، شهرداری مجاز است با تقاضای کتبی متقاضی نسبت به فروش کاربری برابر ضرایب جدول پیوست یک در قالب فرمول 1.7 * (ضرایب جدول پیوست * p) بصورت نقدی محاسبه و دریافت نماید. ضمنا این تبصره پس از طی مراحل قانونی و ابلاغ قابل اجرا می باشد.
تبصره (3) : در مجتمع های تجاری و پاساژها ، علاوه بر فضای باز وسط طبقات راهروی جلوی مغازه ها، راه پله ها، آسانسور، سرویس بهداشتی و نماز خانه از پرداخت عوارض فروش کاربری تجاری معاف بوده و صرفاً عوارض پذیره از آنها قابل وصول است.
تبصره (4) : محاسبه این عوارض در مجتمع های تجاری برای طبقه همکف معادل ضریب مـصوب ، بـرای زیر زمین 80%، طبقه اول 70% ، طبقه دوم 60% و از طبقه سوم به بالا معادل 50% مـحاسبه می گردد. همچنین عمق جبهه اول برابر ضریب مصوب و مازاد بر آن تا 10 متر پشت جبهه اول 80% و بعد از آن تا انتهای مجتمع معادل 60% جبهه اول محاسبه می گردد.
تبصره (5) : عمق جبهه اول بر اساس ضوابط طرح تفصیلی تعـیین می گردد.
تبصره (6) : در خصوص بالکن داخل مغازه و انباری ملحق به مغازه 30% و مجزا از مغازه 50% تعرفه قابل وصول می باشد.
تبصره (7) : مبنای محاسبه p بر اساس سال مراجعه مالک به شهرداری و صدور مفاصا حساب می باشد.
تبصره (8) : منظور از مجتمع تجاری بیش از ده واحد تجاری با کلیه خدمات و امکانات رفاهی وضوابط مربوطه.
تبصره (9) : کلیه معابر و خیابانها، که در جدول پیوست قید نگردیده بر اساس نزدیک ترین معبر اصلی قابل محاسبه خواهد بود.
تبصره (10) : به منظور تشـویق سرمـایه گـذاران در احـداث مجتمع های متمرکز تجاری در محدوده مناطق ذیل به شرط احداث مجتمع با حداقل 1000 مترمربع زیر بنا و رعایت کلیه ضوابط و مقررات اصول شهرسازی مشمول یک دوم ضرایب فروش کاربری می گردد. ( میدان انقلاب، میدان امام حسین، میدان فراهان، میدان حافظیه به سمت فاطمیه، رودکی گردو، کوی امام علی و سوم شعبان، کوی هجرت، کوی سجاد، شهداء، کرهرود، سنجان )
ب – مازاد 25 متر مطابق تبصره 1 و 2 این تعرفه
جدول کاربری تجاری پیوست شماره یک
ب: تعرفه شماره (2) فصل 2: عوارض کاربری با قابلیت تجاری در سال 1395
ردیف
نوع تعرفه
ماخذ و نحوه محاسبه عوارض
منشاء قانونی
توضیحات
عوارض کاربری با قابلیت تجاری ( تجاری، بالکن، انباری تجاری ملحق و مجزا )
الف – تا 25 متر و یک واحد
ضرایب جدول پیوست یک * p
بند 16 ماده 71 قانون موسوم به شوراها و تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده
تبصره (1) :املاکی که بر اساس ضوابط طرح تفضیلی دارای کاربری تجاری شناور بوده و متقاضی حداکثر 25 متر در قالب یک واحد و رعایت سایر ضوابط می باشند مشمول پرداخت این عوارض بوده و از متقاضیانی که بر خلاف پروانه ساختمانی نسبت به احداث تجاری اقدام نموده اند پس از ابقاء توسط کمیسیون ماده صد عوارض متراژ تخلف شده برابر بند (ب) این تعرفه قابل وصول است.
تبصره (2) :عوارض تجاری بیش از 25 متر برای پرداخت بصورت نقد معادل ضرایب جدول پیوست یک در قالب فرمول 1.7 * ( ضرایب جدول پیوست یک * p ) محاسبه و وصول خواهد شد.
تبصره (3): شهرداری می تواند برای متقاضیان تغییر کاربری به تجاری مازاد بر 25 مترمربع و یا بیش از یک واحد پس از اخذ مصوبه کمیسیون ماده 5 و با تقاضـای کتبی مالک نسبت به عقـد قـرارداد مـشارکت در قالب شیوه نامه سـرمایه گـذاری ابلاغیه وزارت کـشور و پس از طـرح در شـورای عـالی سرمایه گذاری شهرداری در مقابل عوارض این تعرفه در هنگام صدور مجوز اقدام نماید.
تبصره (4) : در مجتمعهای تجاری و پاساژها، علاوه بر فضای باز وسط طبقات راهروی جلوی مغازهها، راه پله ها، آسانسور، سرویس بهداشتی و نمازخانه از پرداخت عوارض فروش کاربری تجاری معاف بوده و صرفاً عوارض پذیره از آنها قابل وصول است.
تبصره (5) : محاسبه این عوارض در مجتمع های تجاری برای طبقه همکف معادل ضریب مصوب ، برای زیر زمین 80% ، طبقه اول 70% ، طبقه دوم 60% و از طبقه سوم به بالا معادل 50% محاسبه می گردد. همچنین عمق جبهه اول برابر ضریب مصوب و مازاد بر آن تا 10 متر پشت جبهه اول 80% و بعد از آن تا انتهای مجتمع معادل 60% جبهه اول محاسبه می گردد.
تبصره (6) : عمق جبهه اول بر اساس ضوابط طرح تفصیلی تعیین می گردد.
تبصره (7) : در خصوص بالکن داخل مغازه و انباری ملحق به مغازه 30% و مجزا از مغازه 50% تعرفه قابل وصول می باشد.
تبصره (8) : مبنای محاسبه p بر اساس سال مراجعه مالک به شهرداری و صدور مفاصا حساب می باشد.
تبصره (9) : کلیه معابر و خیابانها، که در جدول پیوست قید نگردیده بر اساس نزدیک ترین معبر اصلی قابل محاسبه خواهد بود.
تبصره (10) : به منظور تشویق سرمایه گذاران در احداث مجتمع های تجاری صرفاً در محدوده مناطق ذیل ( برابر نقشه پیوست 2 )به شرط احداث مجتمع با حداقل 1000 مترمربع زیر بنا تجاری با رعایت کلیه ضوابط و مقررات اصول شهرسازی مشمول یک دوم ضرایب فروش کاربری می گردد. (میدان انقلاب، میدان امام حسین، میدان فراهان، میدان حافظیه به سمت فاطمیه، رودکی گردو، کوی امام علی و سوم شعبان، کوی هجرت، کوی سجاد، شهداء ، کرهـرود، سنجان )
ب – مازاد بر 25 مترمربع و یا بیش از یک واحد برابر تبصره 2 و 3 این تعرفه
( جدول کاربری تجاری پیوست شماره یک )
ج: ماده 25 : الف – عوارض کاربری با قابلیت تجاری در سال 1396
ردیف
نوع تعرفه
ماخذ و نحوه محاسبه عوارض
منشاء قانونی
توضیحات
عوارض کاربری با قابلیت تجاری ( تجاری، بالکن، انباری تجاری ملحق و مجزا )
الف – تا 25 متر و یک واحد
ضرایب جدول پیوست یک * p
بند 16 ماده 71 قانون موسوم به شوراها و تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده
تبصره (1) :املاکی که بر اساس ضوابط طرح تفضیلی دارای کاربری تجاری شناور بوده و متقاضی حداکثر 25 مترمربع در قالب یک واحد و رعایت سایر ضوابط می باشند مشمول پرداخت بند الف این عوارض بوده و از متقاضیانی که بر خلاف پروانه ساختمانی نسبت به احداث تجاری اقدام نموده اند پس از ابقاء توسط کمیسیون ماده صد عوارض متراژ تخلف شده زیر 25 مترمربع برابر بند (الف) و تجاری بیش از 25 مترمربع و یا بیش از یک واحد برابر بند (ب) این تعرفه قابل وصول است.
تبصره (2) :عوارض تجاری بیش از 25 مترمربع و یا بیش از یک واحد برای پرداخت بصورت نقد در قالب فرمول 1.7 * ( ضرایب k جدول پیوست یک * p ) به ازای یک مترمربع محاسبه و وصول خواهد شد.
تبصره (3): شهرداری می تواند برای متقاضیان تغییر کاربری به تجاری مازاد بر 25 مترمربع و یا بیش از یک واحد پس از اخذ مصوبه کمیسیون ماده 5 و با تقاضای کتبی مالک نسبت به عقد قرارداد مشارکت در قالب شیوه نامه سرمایه گذاری ابلاغیه وزارت کشور و پس از طرح در هیات عالی سرمایه گذاری شهرداری در مقابل عوارض این تعرفه در هنگام صدور مجوز اقدام نماید.
تبصره (4) : در تجاریهای بیش از یک واحد و مجتمع های تجاری و پاساژها، فضای باز وسط طبقات راهروی جلوی مغازه ها، راه پله ها، آسانسور، سرویس بهداشتی و نماز خانه از پرداخت عوارض فروش کاربری تجاری معاف می باشند.
تبصره (5) : محاسبه این عوارض در مجتمع های تجاری برای طبقه همکف معادل ضریب مصوب ، برای زیر زمین 80% ، طبقه اول 70% ، طبقه دوم 60% و از طبقه سوم به بالا معادل 50% محاسبه می گردد. همچنین عمق جبهه اول برابر ضریب مصوب و مازاد بر آن تا 10 متر پشت جبهه اول 80% و بعد از آن تا انتهای مجتمع معـادل 60% جبهه اول مـحاسبه می گردد.
تبصره (6) : عمق جبهه اول بر اساس ضوابط طرح تفصیلی تعیین می گردد.
تبصره (7) : در خصوص بالکن داخل مغازه و انباری متصل به مغازه 30% و مجزا از مغازه 50% تعرفه قابل وصول می باشد.
تبصره (8) : مبنای محاسبه p بر اساس سال مراجعه مالک به شهرداری و صدور مفاصا حساب می باشد.
تبصره (9) : کلیه معابر و خیابانها ، که در جدول پیوست شماره یک قید نگردیده بر اساس نزدیک ترین معبر اصلی قابل محاسبه خواهد بود.
تبصره (10) : به منظور تشویق سرمایه گذاران در احداث مجتمع های تجاری صرفاً در محدوده مناطق ذیل ( برابر نقشه پیوست شماره دو ) به شرط احداث مجتمع با حداقل 1000 متر مربع زیر بنا تجاری با رعایت کلیه ضوابط و مقررات اصول شهرسازی مشمول یک دوم ضرایب فروش کاربری می گردد. (میدان انقلاب ، میدان امام حسین ، میدان فراهان ، میدان حافظیه به سمت فاطمیه ، رودکی گردو ، کوی امام علی و سوم شعبان ، کوی هجرت ، کوی سجاد ، شهداء ، کرهرود ، سنجان و … طبق نقشه پیوست )
تبصره (11) : در صورت نوسازی بناهای تجاری قانونی تا میزان مساحت قبل مشمول پرداخت عوارض کاربری با قابلیت تجاری نمی باشد.
ب – مازاد 25 مترمربع و یا بیش از یک واحد برابر تبصره 2 و 3 این تعرفه
( جدول کاربری تجاری پیوست شماره یک )
در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی کلانشهر اراک به موجب لایحه شماره 1298/96/ش-1396/9/2 توضیح داده است که:
" سلام علیکم
احتراماً در خصوص پرونده شماره 9609980905800552 به شماره بایگانی 96/624 موضوع شکایت آقایان داود خجسته و رضا محمدی به خواسته ابطال تعرفه عوارض کاربری تجاری در سالهای 1396 و 1395، 1394 به استحضار می رساند اولاً: این شورا مراتب اعتراض خود را نسبت به دادنامه شماره 1446-1395/12/24 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مضبوط در کلاسه پرونده 94/826 مبنی بر ابطال تعرفه شماره 4 از فصل دوم تعرفه عوارض شهرداری اراک در سال 1393 با عنوان عوارض کاربری با قابلیت تجاری از تاریخ تصویب اعلام نموده است. ثانیاً: تعرفه عوارض موصوف صرفاً بابت صدور پروانه ساختمانی با کاربری تجاری بوده و هیچ ارتباطی به تغییر کاربری ندارد، به بیان دیگر بخش عمده ای از املاک که برای آنها درخواست صدور پروانه ساختمانی با کاربری تجاری می شود مطابق ضوابط طرح تفصیلی دارای کاربری شناور بوده و اساساً صدور پروانه در این گونه املاک نیازی به اخذ مصوبه کمیسیون ماده 5 نداشته تا بحث تغییر کاربری مطرح گردد. ثالثاً: در خصوص دیگر املاکی که صدور پروانه تجاری برای آنها مستلزم تصویب کاربری از سوی کمیسیون موضوع ماده 5 قانون یاد شده می باشد، در واقع این عوارض بابت صدور پروانه ساختمانی تعیین گردیده و نه به اعتبار هزینه تغییر کاربری، به تعبیر دیگر همان گونه که برای احداث بنا با کاربری مسکونی عوارض صدور پروانه مطابق تعرفه مصوب همانند سایر شهرداریها تعیین گردیده، برای احداث بنا با کاربری تجاری نیز عوارض خاص وضع گردیده بدین وصف که عوارض صدور پروانه ساختمانی برای کاربریهای مختلف خصوصاً کاربری تجاری از منابع عمده درآمد شهرداریهای سراسر کشور محسوب گردیده و این کاملاً طبیعی و عقلانی است که تعرفه مبلغ عوارض تجاری بیشتر از عوارض مسکونی است. رابعاً: در خصوص امـلاکی که بدون اخـذ مجوز از شهرداری در آنها واحـدهای تجاری احداث گردیده و مطابق تبصره 4 ماده100 قانون شهرداری از سوی کمیسیون ماده 100 حکم بر پرداخت جریمه صادر می شود، علاوه بر اینکه هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری در رای قطعی و لازم الاجرا به شماره 309-1395/12/25 مضبوط در پرونده شماره هـ ع/95/283 که البته موخر بر دادنامه 1446- 1395/12/24 نیز می باشد اخذ عوارض تخلفات ساختمانی را منطبق با موازین قانونی تشخیص داده است، شعب دیوان در خصوص املاکی که از سوی کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری وفق مقررات تبصره 4 ماده 100 قانون مذکور به دلیل احداث تجاری بدون مجوز حکم به جریمه صادر گردیده، تعیین عوارض تجاری را منطبق با موازین قانونی تشخیص و با توجه به اینکه مقررات تبصره 4 ماده 100 قانون شهرداری ناظر به احداث بنا در حوزه کاربری مربوطه لیکن بدون اخذ مجوز بوده موضوع را خارج از مصادیق تغییر کاربری دانسته اند، چنان که ریاست وقت شعبه 7 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری که ریاست هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان را نیز بر عهده دارند، به موجب دادنامه پیوست به شماره 960997095570053-1396/1/19 با اعلام اینکه در این خصوص ضرورتی به موافقت کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری نبوده و بنای مشمول تبصره 4 ماده 100 از دایره آن خارج است، با پذیرش تجدیدنظر خواهی شهرداری، مبادرت به صدور حکم قطعی مبنی بر رد شکایت شاکی پرونده کرده است. بنابراین همان گونه که ملاحظه می نمایند در بسیاری از موارد اساساً صدور پروانه ساختمانی با کاربری تجاری مستلزم اخذ مصوبه کمیسیون ماده 5 قانون یاد شده نبوده و عوارض مربوطه صرفاً بابت صدور پروانه وضع شده چنان که در خصوص کاربری مسکونی نیز تعرفه خاص تعیین شده است. خامساً: وضع عوارض موضوع شکایت به تجویز ماده 30 آیین نامه مالی شهرداری و بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی صورت گرفته و این امر داخل در وظایف و اختیارات شوراهای اسلامی شهر بوده و هیچ گونه تخطی از سوی شورا صورت نگرفته است. سادساً: با توجه به اینکه برخی قضات در این خصوص به رای شماره 254 الی 258-1380/11/14 هیات عمومی دیوان اشاره می نمایند خاطر نشان می سازد همان گونه که استحضار دارند آن هیات در رای شماره 354 الی 358-1380/11/14، بخشنامه معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران را صرفاً از این حیث که تعیین عوارض خارج از حدود اختیار وی بوده ابطال نموده و مفاد این رای به هیچ وجه متضمن غیر قانونی بودن نفس وضع عوارض موصوف نبوده چنان که هیات عمومی دیوان متعاقباً در آراء شماره 587-1383/11/25 و 48-1385/2/3 و 199-1390/5/10 و همچنین هیات تخصصی دیوان در آراء متعدد بعدی، وضع و وصول عوار علاوه بر جرایم را منطبق با مقررات قانونی تشخیص داده است، به عبارتی دیگر مقصود هیات عمومی در رای 354 الی 358-1380/11/4 که شاکی بدان استناد نموده در واقع این بوده که تعیین عوارض از اختیارات شورای اسلامی شهر است نه معاون شهرسازی شهرداری، بنابراین رای 354 الی 358-1380/11/14 به هیچ وجه دلالت بر غیر قانونی بودن نفص و اصل وضع و وصول عوارض نمی نماید. همچنان که هیات عمومی دیوان در بند «ب» دادنامه شماره 79-1395/2/21، وضع عوارض محلی را از اختیارات و وظایف شوراها دانسته است که متن آن بدین شرح است: «ب-مطابق بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 با اصلاحات بعدی آن، تصویب لوایح برقراری یا لغو عوارض شهر و همچنین تغییر نوع و میزان آن با در نظر گرفتن سیاست عمومی دولت که از سوی وزارت کشور اعلام می شود از جمله وظایف شورای شهر می باشد و به موجب تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال 1387، شوراهای اسلامی شهر و بخش، جهت وضع هر یک از عوارض محلی جدید که تکلیف آنها در این قانون مشخص نشده باشد، موظفند موارد را حداکثر تا پانزدهم بهمن ماه هر سال برای اجرا در سال بعد تصویب و اعلام عمومی نمایند. نظر به اینکه مواد 2 و 3 تعرفه عوارض محلی سال 1388 مصوب شورای اسلامی شهر کرمانشاه با رعایت مقررات قانونی مذکور به تصویب رسیده است، بنابراین مواد یاد شده خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر کرمانشاه تشخیص نشد». وانگهی هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان به موجب دادنامه شماره 160-1396/7/30 به صراحت وصول عـوارض موضوع دعـوای فعلی را مـوجه و منطبق بـا موازین قانونی دانسته و این رای موخر بر دادنامه شماره1446-1395/12/24 هیات عمومی می باشد. در پایان با عنایت به مراتب فوق، استدعای صدور رای مبنی بر رد شکایت مطروحه را از آن مرجع می نماید."
متعاقباً شاکی در پاسخ به جوابیه شورای اسلامی کلانشهر اراک به موجب لایحه شماره 960745-1396/11/4 اعلام کرده است که:
" احتراماً در خصوص پرونده موضوع دادخواست اینجانب به وکالت از آقایان داود خجسته و رضا محمدی علیه «شورای اسلامی شهر اراک و شهرداری اراک» به خواسته ابطال مواردی از مصوبات که جهت رسیدگی تخصصی به آن هیات ارجاع گردیده به استحضار می رساند:
1- شورای اسلامی شهر اراک در پاسخ به شکواییه اینجانب ظاهراً لایحه دفاعیه مفصلی نگاشته است و در صدر آن موضوع دادنامه شماره 1446-1395/11/24 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در پرونده شماره 94/826 را هم پیش کشیده اما صرف نظر از اینکه معلوم نیست چه چیزی را از این طریق قصد اثبات دارد ایراد و اشکالی هم نتوانسته بر پرونده مورد استناد ما وارد نماید و اصطلاحاً به شاخ دیگری پریده! تا همین جا معلوم می شود که شورای شهر اراک خود قبول دارد که دعوای پیش رو علیه آن شورا مسبوق به سابقه و سوابقی است و البته آنچه که شورا در ادامه راجع به سرانجام رای دیگری گفته، جای بررسی دارد و به این دعوا مربوط نمی شود. اما دعوای حاضر به جهت خروج آن شورا از اختیارات قانونی اش با دعاوی متعددی یکسان است و بنده برای جلوگیری از تراکم اوراق دعوا از پیوست کردن آراء متشابه دیگر خودداری نموده ام و مطالب بعدی دفاعیه و استناد شورای مزبور در مورد تغییر کاربری و جریمه و کمیسیون ماده 5 به اصل محکومیت آن شورا به لحاظ خروج از حیطه اختیارات قانونی اش در پرونده ای متعدد مربوط نمی شود. اشاره اینجانب به آن رای و آرای مشابه دیگر برای استفاده از ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری بوده و می باشد.
2- در همین لایحه دفاعیه و پاسخی آن شورا در سطرهای 18 یا 19 ملاحظه می شود که باز هم به عبارت (عوارضتخلفات ساختمانی) اشاره و استناد شده و این می رساند که دست اندر کاران شورای مورد بحث توجه چندانی به مفهوم عوارض و مثلاً فرق آن با مالیات و انواع عوارض ندارند و دقت نمی فرمایند که مقوله ای با عنوان ( عوارض تخلفات) نه در قاموس عوارضها و نه در قاموس تخلفات وجود ندارد! به عبارت دیگر وجه ما به ازای تخلفات، جریمه یا جزای نقدی و در قانون شهرداری جریمه نامیده می شود نه عوارض و از نظر معنای لغوی هم ارتباط جریمه با جرم و جرم با تخلف این معنی را تایید می کند و در یک کلام « تخلف، عوارض ندارد، جریمه دارد» تعریف حقوقی عوارض این است: « عوارض وجهی است که به عنوان جبران هزینه هایی که یک موسسه عمومی اداری یا شهرداری در مقابل انجام کار یا خدمات دریافت می کند.» حال لازم است به شهرداری مشتکی عنه عرض شود: تجاری و غیر تجاری و به طور کلی نوع کاربری املاک که به شورای اسلامی شهر مربوط نمی شود و تابع مقررات مخصوص خود است. اگر شخصی بر خلاف مصوبات مربوط تغییر کاربری به تجاری دهد، تخلف کرده و وجهی که باید پرداخت کند جریمه است نه عوارض و میزان آن را هم قانون تعیین می کند. پس نباید این دو مفهوم و تاسیس حقوقی را عمداً یا سهواً یکی دانست و به جای یکدیگر جا زد.
3- شورای مشتکی عنه دفاع کرده به اینکه: « فروش کاربری تجاری از منابع عمده درآمد شهرداریهای سراسر کشور محسوب گردیده و این کاملاً طبیعی عقلانی است.» یعنی به اقرار شورای مزبور قیمت فروش کاربری تجاری تابعی از متغیر درآمد مورد خواست شهرداری است! یعنی وقتی که شهرداری کم بیاورد توسط شورای شهر فتیله چراغ مطالبه پول از کسانی که به هر علت ملکشان مطابق طرح تفصیلی در منطقه تجاری قرار گرفته را بالا می کشد، اما این جور پول گرفتن از مردم دیگر نام عوارض ندارد. دکتر جعفری لنگرودی استاد مسلم فقه و حقوق در کتاب ترمینولوژی حقوق خود در برابر اصطلاح عوارض آورده است: (… این کلمه به صیغه جمع، به معنی باج است که…) پس پولی که شهرداری برای صدور پرانه ساختمان دریافت می دارد را می توان در برابر خدمتی که ارایه می کند دانست و آن را عوارض نامید و در حیطه اختیارات شورای اسلامی، اما پولی که بابت (مفهوم خود ساخته) « فروشتجاری» مطالبه می کند چون مناسبتی با ارایه خدمت از طرف شهرداری ندارد و به اقرار خودشان فقط منبع درآمد آنها است عنوان عوارض و همان است که دکتر جعفری لنگرودی نام گذاشته!
پر مسلم است که شوراهای اسلامی شهر و روستا و هیچ مقام و مرجع دیگری حق دریافت چنین پولهایی و تحت آن عنوان از ملت را ندارد. در این مرحله برای تاکید بر اینکه شهرداری و شورای مورد شکایت، خود نیز بحث عوارض و جریمه را کنار گذاشته و علناً و بدون رو دربایستی مقوله (فروش کاربری تجاری) را مطرح نموده (عبارت و عنوانی که در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط به شهرداری و شوراهای اسلامی وجود ندارد)، تقاضای صدور رای به شرح دادخواست تقدیمی را دارم."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/5/9 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
با توجه به سیر تاریخی وضع و اخذ عوارض محلی طبق بند 1 ماده 35 قانون تشکیلات شوراهای اسلامی مصوب 1362 عوارض محلی از جمله عوارض تغییر کاربری با پیشنهاد وزیر کشور تصویب و با توجه به بخشنامه شماره 23137/341-1366/2/5 بعد از تایید نماینده محترم ولی فقیه از مشمولین اخذ شده است و طبق رای شماره 587-1383/11/25 هیات عمومی دیوان عدالت اداری تجویز اخذ عوارض دیوانی از جمله تغییر کاربری بعد از ابقاء مستحدثات در کمیسیون ماده 100 به شرح مقرر در بخشنامه های شماره 3/24150-1369/11/30 و 34/1/10740-1371/6/4 وزارت کشور مغایر قانون و خارج از حدود و اختیارات تشخیص نگردیده است.
با توجه به بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی تصویب لوایح برقراری یا لغو عوارض شهر و همچنین تغییر نوع و میزان آن با در نظر گرفتن سیاستهای عمومی دولت که از سوی وزارت کشور اعلام می شود از جمله وظایف و مسیولیتهای شورای اسلامی شهرهاست و نظر به تبصره 1 ماده 5 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران موسوم به تجمیع عوارض مصوب 1381 وضع عوارض محلی جدید و یا افزایش عوارض محلی که در این قانون مشخص نشده تجویز شده است و در حاکمیت قانون اخیرالذکر قانونگذار در بند 3 ماده 22 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1384 در مقام تسریع در امر توسعه هتلها و اقامتگاهها و سایر تاسیسات گردشگری به تغییر کاربری توسط کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورایعالی شهرسازی و معماری ایران در بند 4 ماده مذکور به وضع و پرداخت عوارض ناشی از تغییر کاربری با عبارت « عوارض ناشی از تغییر کاربری و فروش تراکم به اقساط پنج تا ده ساله از شروع بهره برداری توسط سرمایه گذاران به شهرداری مربوط پرداخت خواهد شد.» به صراحت بیان نظر نموده است و حسب تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387 وضع عوارض محلی جدید که تکلیف آنها در این قانون مشخص نشده باشد تجویز شده است و در حاکمیت همین قانون طبق بند هـ قانون بودجه سال 1396 جمهوری اسلامی ایران به تغییر کاربری در کمیسیون ماده 5 مذکور و عوارض تغییر کاربری و سایر عوارض شهرداری در مقام ساماندهی و بهینه سازی بخشـی از املاک و فضاهای آموزشـی، ورزشـی و تربیتی خود با عبارت « تغییرکاربری به پیشنهاد شورای آموزش و پرورش و تصویب کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالیشهرسازی و معماری ایران صورت می گیرد و از پرداخت کلیه عوارض شامل تغییر کاربری، نقل و انتقال املاک، گواهی بهره برداری، احداث، تخریب و بازسازی و سایر عوارض شهرداری معاف می باشند.» تصریحاً اشاره شده است. بنابراین وضع عوارض برای ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری املاک بعد از تصمیم کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در مصوبه مورد شکایت مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص نشد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
محمدکاظم بهرامی
