بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 326
تاریخ دادنامه: 25/02/1397
کلاسه پرونده: 95/1041
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای میرصفر اکرمی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 1 عوارض بر پروانه، بندهای 3، 4 و 5 ماده 17، ماده 19، ماده 21، ماده 23 و ماده 24 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395 مصوب شورای اسلامی شهر خوی
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 1 عوارض بر پروانه، بندهای 3، 4 و 5 ماده 17، ماده 19، ماده 21، ماده 23 و ماده 24 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395 مصوب شورای اسلامی شهر خوی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" ریاست محترم و قضات شریف هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و دعای خیر
احتراماً با عنایت به اینکه برای تخلفات ساختمانی اینجانب میرصفر اکرمی در پلاک ثبتی 82 توسط کمیسیون ماده 100 رای ابقاء صادر شده و تمامی جرایم متعلقه نیز توسط آن کمیسیون تعیین تکلیف شده است متاسفانه شهرداری خوی علاوه بر اخذ جرایم ماده 100 به استناد مصوبات شورای اسلامی شهر خوی به شرح ذیل: بند 1 عوارض بر پروانه های ساختمانی صفحه 11 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395 – بندهای 3، 4 و 5 ماده 17 عوارض مازاد بر تراکم پایه صفحه 27 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395- ماده 19 عوارض پیش آمدگی مشرف به معابر صفحه 29 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395- ماده 21 عوارض اضافه ارتفاع مغایر با ضوابط طرحهای توسعه شهری و مفاد پروانه ساختمانی صفحه 34 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395- ماده 23 عوارض تفکیک اعیانی به صورت واحدی یا طبقاتی صفحه 35 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395- ماده 24 عوارض ارزش افزوده ساختمانی چند واحدی صفحه 36 و 37 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395 اقدام به اخذ انواع عوارض شامل عوارض پذیره، عوارض پیش آمدگی تراس به معابر، عوارض اضافه ارتفاع، عوارض تفکیک اعیانی مسکونی و تجاری، عوارض مازاد بر تراکم در دو مرحله ( مرحله اول به استناد ماده 17 تحت عنوان عوارض مازاد بر تراکم و در مرحله دوم و در حقیقت در مرحله تفکیک اعیانی به استناد ماده 24 تحت عنوان عوارض ارزش افزوده ساختمان، هر کدام از این دو مورد که بیشترین مبلغ را داشته باشد) می نماید و از طرفی با عنایت به اینکه موضوع شکایت ما نیز عین مفاد آراء وحدت رویه به شماره 242-1/4/1395 و به شماره 97-26/3/1395 آن دیوان بوده اینجانب تقاضای اجرای مفاد آراء فوق الذکر در خصوص پرونده خود از شهرداری خوی نمودم که متاسفانه تمکین ننموده و از آنجا که تصویب چنین مصوبات خارج از اختیارات شورای اسلامی شهر خوی و بر خلاف مفاد قانون مقرر در این موارد می باشد لذا به دلایل ذیل الذکر و به استناد مواد 13، بند 1 ماده 12 و 88 و 92 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 استدعای اجرای مفاد آرای فوق الذکر در پرونده خود و ابطال مصوبات فوق الذکر آن شورا از زمان تصویب و جلوگیری از اخذ مبالغ غیرقانونی و استرداد چک اخذ شده غیر قانونی به مبلغ چهارصد و پنجاه میلیون تومان در پرونده خود توسط شهرداری خوی را خارج از نوبت دارم.
دلایل درخواست ابطال بند 1 عوارض پروانه، بندهای 3، 4، 5 ماده 17، ماده 19، ماده 21 و ماده 24 منابع تامین درآمدی شهرداری خوی در سال 1395:
قانونگذار به شرح ماده 100 قانون شهرداری و تبصره های آن انواع تخلفات ساختمانی از جمله عدم رعایت اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی یا اضافه بنا زاید بر مساحت زیربنایی مندرج در پروانه ساختمانی اعم از مسکونی، تجاری، صنعتی و اداری را تبیین و مشخص نموده و تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی اعم از تخریب، تعطیل و اعاده به وضع مجاز و یا تعیین جریمه را در صلاحیت کمیسیونهای مقرر در ماده مزبور قرار داده است. با عنایت به اینکه قانونگذار در زمینه مرجع تعیین عوارض و کیفیت احتساب جرایم تخلفات ساختمانی و وصول آنها در ماده 100 قانون شهرداریها تعیین تکلیف نموده بنابراین مفاد مصوبات شورای اسلامی شهر خوی که متضمن وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض پذیره، پیش آمدگی تراس به معابر، اضافه ارتفاع، مازاد بر تراکم در دو مرحله، علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی می باشد، خارج از حدود اختیارات قانونی شورای شهر می باشد.
توضیح اینکه ماده 100 قانون شهرداری و تبصره های آن (تبصره های 2 و 3) حکم بناهای مازاد بر تراکم و سایر موارد را از لحاظ نحوه رسیدگی، تعیین جریمه، میزان و نحوه وصول آن معین کرده است به صراحت تبصره های 3، 2، 1 و 4 ماده مزبور بعد از اتخاذ تصمیم توسط کمیسیون موضوع تبصره 1 آن ماده، شهرداری مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون می باشد. لیکن شورای شهر خوی بدون وجود اختیار قانونی اقدام به صدور مصوبات فوق الذکر نموده و در آن علاوه بر جریمه کمیسیون ماده 100، دریافت عوارض متعلقه (پذیره، پیش آمدگی تراس به معابر، اضافه ارتفاع، مازاد بر تراکم در دو مرحله و غیره) نسبت به بنای خلاف را نیز مقرر کرده است. این در حالی است که در مانحن فیه قانون شهرداری، صریحاً شهرداری را مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون ماده 100 کرده است. بر این اساس مصوبات فوق الذکر فاقد وجهه قانونی و خارج از حیطه اختیارات بوده و عدول شورای شهر خوی از موازین قانونی می باشد. با عنایت به مطالب فوق اخذ وجوه مذکور بر خلاف ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت نیز می باشد. در این قانون دریافت هرگونه وجه، کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط نهادهای عمومی غیر دولتی غیر از مواردی که در مقررات قانونی مربوط معین شده ممنوع شده است و از آنجا که اخذ وجوهی به عنوان ( عوارض پذیره)، (عوارض پیش آمدگی تراس به معابر)، (عوارض اضافه ارتفاع) و (عوارض مازاد بر تراکم در دو مرحله) خلاف قانون شهرداریها دانسته شده، لذا هیچ توجیهی برای اخذ این وجوه پذیرفته نیست.
مغایرت مصوبات مورد نظر شورای شهر خوی با آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری:
اخذ عوارض اضافه بنا و تراکم پذیره علاوه بر جریمه های مندرج در تبصره های ماده 100 به غیر از اینکه خلاف مقررات می باشد مغایر رویه قضایی نیز هست. به عنوان نمونه آراء ذیل قابل ذکر است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی به صراحت، اصل موضوع مورد استفاده توسط شورای اسلامی شهرهای متعدد کشور جهت وضع و تعیین عوارض سالانه را غیر قانونی و مورد ابطال قرار داده است. لیکن علیرغم اعلان آراء مذکور در روزنامه رسمی یا حتی اعلام مستقیم آن توسط اشخاص به شورا و شهرداری خوی، تاثیری در روند نادرست آن شورا و شهرداری نداشته و مرجع مذکور یا نسبت به موضوع بی اعتنا بوده و یا با ایجاد تبصره ها و به اصطلاح ایجاد شاخ و برگ اضافی به اصل موضوع ابطالی توسط هیات عمومی دیوان عدالت اداری، موجبات دور زدن قوانین و آراء آن دیوان را فراهم می نمایند.
مشخصات برخی از دادنامه های قابل استناد:
1- دادنامه شماره 242-1/4/1395 اخذ هرگونه عوارض اعم از عوارض پذیره، بالکن به شارع، مازاد بر تراکم و غیره، علاوه بر جرایم ماده 100 تخلفات ساختمانی خلاف قانون است ( شهرداری کرج)
2- دادنامه شماره 1818-6/11/1393 ابطال بند 3 ماده 41 تعرفه عوارض محلی مصوب سال 1389 شورای شهر اردبیل (ابطال اخذ عوارض علاوه بر جریمه های مندرج در ماده 100 قانون شهرداری) شورای اسلامی شهر اردبیل
3- دادنامه شماره 1529-24/9/1393 اخذ مبالغ دیگر علاوه بر جریمه مقرر در رای کمیسیون ماده 100 تحت عنوان عوارض کسری فضای آزاد خلاف قانون است (شورای اسلامی شهر اردبیل)
4- دادنامه شماره 770-2/11/1391 اخذ عوارض اضافه بنا در تخلفات ساختمانی علاوه بر جریمه مندرج در تبصره های ماده 100 خلاف ماده مذکور و تبصره های مقرر است.
5- دادنامه شماره 848- 11/12/1387 ابطال بند 6 ماده 25 مصوبه ضوابط تفکیک اعیانی شورای اسلامی شهر اردبیل ( اخذ عوارض علاوه بر جریمه های مندرج در ماده 100 قانون شهرداری (جریمه های تخلفاتی) شورای اسلامی شهر اردبیل
6- دادنامه شماره 354 الی 358- 14/11/1380 وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض زیربنا، پذیره و اضافه تراکم و تغییرکاربری علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی خلاف قانون است (شهرسازی و معماری شهرداری تهران)
با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری در آراء مشابه اخذ چنین وجوهی از اضافه بنا در شهرهای دیگر را خلاف قانون قلمداد کرده و به استناد ماده 301 که مقرر می دارد کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند و ماده 302 قانون مذکور که اشعار می دارد ( اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تادیه کند حق دارد از هر کسی که آن را بدون حق، اخذ کرده است استرداد نماید) همچنین ماده 303 در این رابطه تصریح دارد که (هر کسی که مالی را من غیر حق، دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل) شهرداری خوی با مصوبات مذکور نسبت به اخذ چنین مبالغی خلاف قانون و من غیر حق، مبادرت می ورزد. لذا جلوگیری از اخذ این وجوه غیر قانونی مستلزم اقـدام اعضای هیات عمومی دیـوان عدالت اداری بـر اساس مـاده 13 قـانون دیـوان عدالت اداری سال 1392 مبنی بر ابطال مصوبات از زمان تصویب می باشد. ضمن اینکه اعمال ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری می تواند مانع از تجری شورای شهر و شهرداری خوی گردد. بنا به مراتب و نظر به اینکه مصوبات شورای اسلامی شهر خوی در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره، پیش آمدگی تراس به معابر، اضافه ارتفاع و مازاد بر تراکم در دو مرحله با ماده 100 قانون شهرداریها مغایرت دارد. وضع عوارض توسط شورای اسلامی مذکور در تجویز اخذ عوارض پذیره، پیش آمدگی تراس به معابر، اضافه ارتفاع و مازاد بر تراکم در دو مرحله خلاف قانون وخارج از حدود اختیارات آن شورا می باشد. لذا مستنداً به مواد 88 و 13 بند 1 ماده 12 و 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 استدعای ابطال مصوبات شورای اسلامی شهر خوی و جلوگیری از اخذ عوارض غیر قانونی شهرداری خوی را از زمان تصویب و خارج از نوبت دارم.
دلایل درخواست ابطال ماده 23 در خصوص تفکیک اعیانی مسکونی و غیر مسکونی:
1- به لحاظ عرفی و روال متعارف در ادارات دولتی اساساً بین پایانکار و تفکیک آپارتمانی ( اعیانی) فاصله زمانی متصور است لذا اخذ عوارض تفکیک اعیان در زمان صدور پایانکار به این دلیل که اساساً هنوز فعل تفکیک رخ نداده است غیر قانونی و غیر موجه است.
2- مطابق قانون ثبت مصوب 1310 با اصلاحات بعدی و به خصوص نص صریح ماده 150 از قانون ثبت تفکیک اعیانی از زمره وظایف ذاتی و ماهیتی ادارات ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملاک است که مقنن هزینه تفکیک را در همین ماده تصویب و مبنای وصول عوارض تفکیک را ارزش معاملاتی روز ملک مورد تفکیک بیان کرده است. به عبارت دیگر بر اساس آنچه از ماده 150 قانون ثبت اسناد استخراج می گردد: اولاً: تفکیک اعیانی از زمره امور در صلاحیت ثبت اسناد است و شهرداری دخل و تصرفی در تفکیک اعیانی ندارد. ثانیاً: هزینه و عوارض تفکیک هم به وسیله مقنن تعیین شده است و شورای اسلامی شهر یا شهرداریها حق تعیین عوارض در این خصوص را با توجه به نص صریح قانون ندارند.
3- ماده 106 از آیین نامه قانون ثبت مصوب 1317 با اصلاحات بعدی نیز دلیل دیگری است بر این مهم که تفکیک اعیانی و آپارتمان از زمره وظایف ادارات ثبت بوده و ارتباط با شهرداریها ندارد.
4- استناد شورای اسلامی شهر خوی در وضع عوارض تفکیک اعیانی و الزام به پرداخت آن بند 16 از ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی مصوب 1375 است و در جهت رد آن نیز عارض است.
4-الف- به استناد اصل 105 قانون اساسی تصمیمات شوراها نبایستی خلاف موازین اسلام و قوانین کشور باشد. حال اینکه مصوبه معترض عنه حداقل خلاف مواد 105 قانون ثبت و 106 آیین نامه ثبت است.
4-ب- تصویب ماده 23 منابع تامین درآمدی شهرداری خوی توسط شورای اسلامی آن شهر در خصوص عوارض تفکیک اعیانی، به نظر اینجانبان دخالت در امور سایر قوا و به خصوص دخالت در امور قوه قضاییه و قوه مقننه است زیرا وظیفه تفکیک و اخذ عوارض تفکیک اعیانی توسط قانونگذار به اداره ثبت محول شده است و اداره ثبت هم زیر مجموعه قوه قضاییه است و از این رو تصویب نامه شورای شهر خوی نوعاً دخالت در سیستم قانونگذاری و دخالت در امور ماهوی و ذاتی قوه قضاییه (ثبت اسناد واملاک) است.
4-ج- اساساً دریافت یا مطالبه عوارض بایستی در مقابل ارایه خدمات باشد ( عوض و معوض) حال اینکه شهرداری در خصوص تفکیک اعیانی هیچ نوع خدمات اداری، دولتی و غیره … به متقاضی تفکیک ارایه نمی نماید تا مستحق دریافت عوارض یا اجرت یا امثالهم باشد.
4-د- این در حالی است که شرح وظایف شهرداریها در ماده 55 از قانون شهرداری نیز بیان شده و تفکیک اعیانی و آپارتمان از زمره وظایف شهرداری نبوده و کار شهرداری در مرحله صدور پایانکار خاتمه یافته تلقی می گردد و بالعکس شروع عملیات تفکیک اعیانی از زمان صدور پایانکار آغاز و صرفاً در حوزه عملکرد ادارات ثبت است و به عبارت ساده تر درخواست تفکیک اعیانی و کارشناسی و برآورد متره آپارتمان و نگارش صورتمجلس تفکیک ثبتی و صدور سند تفکیک آپارتمان تماماً در ادارات ثبت انجام می شود.
4-هـ- از آنجایی که عوارض تفکیک آپارتمان در ادارات ثبت طبق قانون اخذ می گردد لذا پرداخت این عوارض در شهرداری به منزله پرداخت مجدد عوارض و یا پرداخت دوباره عوارض است که منجر به بالا رفتن هزینه تمام شده آپارتمان خواهد شد این مهم نیز با سیاستهای کلی نظام وحکومت در تضاد است.
مشخصات دادنامه قابل استناد:
دادنامه شماره 97- 26/3/1395 ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان در خصوص عوارض غیر قانونی تفکیک اعیانی
در پایان ضمن عذرخواهی از تصدیع اوقات شریف، نظر به اینکه وضع عوارض بایستی منبعث از قانون و منطبق با آن باشد و تفکیک اعیان ارتباطی به شورا و شهرداری شهر ندارد که بتواند برای آن عوارض وضع کنند و تعیین عوارض توسط شورای اسلامی شهر خوی خلاف ماده 150 قانون ثبت اسناد و املاک و خلاف اصل 105 قانون اساسی می باشد لذا به استناد بند 1 ماده12 و مواد 13، 88 و 92 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1392 درخواست صدور حکم به ابطال این بخش از تصویب نامه شورای شهر خوی را از تاریخ تصویب و خارج از نوبت داریم و همچنین در خاتمه فریاد دادخواهی داریم برای یک ساختمان چهار طبقه روی مغازه و در نقطه صفر مملکت و آن هم در کوچه و پس کوچه که دارای پروانه ساختمانی نیز می باشد و هزینه ساخت آن نیز کمتر از هفتصد میلیون تومان می باشد ولی متاسفانه شهرداری خوی جریمه و عوارضی بیش از مبلغ فوق مطالبه می نماید. تقاضای استمداد و رسیدگی داریم و در صورت ادامه این روند صنعت ساختمان سازی به طور کلی با شکست مواجه خواهد شد. "
متعاقباً شاکی به موجب لایحه تکمیلی اعلام کرده است که:
" ریاست محترم اعضای معزز قضات شریف هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و دعای خیر، احتراما پیرو دادخواست به شماره پرونده 9509980905800652 و شماره بایگانی 951012 و شماره کلاسه 95/1041 و ضمن عذر خواهی از اطاله کلام و جهت سهولت در جمع بندی پرونده، علاوه بر دفاعیات قبلی، لایحه تکمیلی خود را بشرح ذیل اعلام می نمایم: در حقیقت دادخواست بنده شامل دو قسمت بوده و تقاضای اینجانب نیز در هر دوی آنها با توجه به وجود آراء مشابه دیوان اعمال ماده 92 قانون دیوان از تاریخ تصویب و خارج از نوبت است. فریاد دادخواهی است برای یک ساختمان، در نقطه صفر مملکت و آن هم در کوچه و پس کوچه های شهر که دارای پروانه ساختمانی نیز می باشد، شورا و شهرداری خوی برای یک طبقه اضافی و اندکی پیش روی در حیاط که از کمیسیون ماده 100 رای ابقاء دارد، عوارضی غیر قانونی بیش از هزینه ساخت کل ساختمان مطالبه می نماید. تقاضای استمداد و رسیدگی داریم.
قسمت اول:
موضوع درخواست، با توجه به وجود آراء مشابه از جمله آراء به شماره 242-1/4/1395 و به شماره 354 و 358-14/11/1380 ، اعمال ماده 92 آن دیوان از تاریخ تصویب و خارج از نوبت درخصوص ابطال مصوبات شورای اسلامی شهر خوی مربوط به تبیین انواع عوارض شامل پذیره، مازاد بر تراکم ، تراس به شارع و اضافه ارتقاع و غیره بر تخلفات ساختمانی می باشد. قانونگذار به شرح ماده 100 قانون شهرداری و تبصره های 2، 3، 4 و 5 آن انواع تخلفات ساختمانی از جمله عدم رعایت اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی یا اضافه بنا زاید بر مساحت زیر بنای مندرج در پروانه ساختمانی اعم از مسکونی، تجاری، صنعتی و اداری را تبیین و مشخص نموده و تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی اعم از تخریب، تعطیل و اعاده به وضع مجاز و یا تعیین جریمه را در صلاحیت کمیسیونهای مقرر در ماده مزبور قرار داده است. همان طوری که در رای کمیسیون ماده 100 که ضمیمه دادخواست اولیه می باشد ملاحظه می فرمایید به استناد همان تبصره ها تمامی جرایم تخلفات اعم از پذیره، مازاد بر تراکم و غیره تعیین تکلیف شده است.
با عنایت به اینکه قانونگذار در زمینه مرجع تعیین عوارض و کیفیت احتساب جرایم تخلفات ساختمانی و وصول آنها در ماده 100 قانون شهرداریها تعیین تکلیف نموده بنابراین مفاد مصوبات شورای اسلامی شهر خوی که متضمن وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض پذیره، مازاد بر تراکم، تراس به شارع، اضافه ارتفاع و غیره، علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی می باشد، خارج از حدود اختیارات قانون شورای شهر می باشد. تبصره های ذیل ماده 100 قانون شهرداری ( تبصره های 2، 3، 4 و5 ) حکم بناهای مازاد بر تراکم و سایر موارد را از لحاظ نحوه رسیدگی، تعیین جریمه، میزان و نحوه وصول آن معین کرده است به صراحت تبصره های 1، 2، 3، 4 و5 ماده مزبور بعد از اتخاذ تصمیم توسط کمیسیون موضوع تبصره 1 آن ماده، شهرداری را مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون نموده است. لیکن شورای شهر خوی بدون وجود اختیار قانونی اقدام به صدور مصوبات فوق الذکر نموده و در آن علاوه بر جریمه کمیسیون ماده 100، دریافت عوارض متعلقه ( پذیره، مازاد بر تراکم در دو مرحله، تراس به شارع، اضافه ارتفاع، و غیره ) نسبت به بنای خلاف را نیز مقرر کرده است. این در حالی است که در مانحن فیه قانون شهرداری، صریحاً شهرداری را مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون ماده 100 کرده است. بر این اساس مصوبات فوق الذکر فاقد وجهه قانون و خارج از حیطه اختیارات بوده و عدول شورای شهر خوی از موازین قانونی می باشد.
با عنایت به مطالب فوق اخذ وجوه مذکور بر خلاف ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت نیز می باشد. در این قانون دریافت هر گونه وجه، کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط نهادهای عمومی غیردولتی غیر از مواردی که در مقررات قانونی مربوط معین شده ممنوع شده است و از آن جا که اخذ وجوهی به عنوان عوارض پذیره، مازاد بر تراکم، تراس به شارع، اضافه ارتقاع و غیره خلاف قانون شهرداریها دانسته شده، لذا هیچ توجیهی برای اخذ این وجوه پذیرفته نیست. با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری در آراء مشابه اخذ چنین وجوهی از اضافه بنا در شهرهای دیگر را خلاف قانون قلمداد کرده و به استناد ماده 301 قانون مدنی که مقرر می دارد ( کسی که عمدا یا اشتباها چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند) و ماده 302 قانون مذکور که اشعار می دارد ( اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تادیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق، اخذ کرده است استرداد نماید) همچنین ماده 303 در این رابطه تصریح دارد که ( هر کسی که مالی را من غیر حق، دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل ) شهرداری خوی با مصوبات ذیل الذکر نسبت به اخذ چنین مبالغی خلاف قانون و من غیر حق، مبادرت می ورزد. لذا جلوگیری از اخذ این وجوه غیر قانونی مستلزم اقدام اعضای هیات عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 مبنی بر ابطال مصوبات از زمان تصویب می باشد. ضمن اینکه اعمال ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری می تواند مانع از تجری شورای شهر و شهرداری خوی گردد. بنا به مراتب و نظر به اینکه مصوبات شورای اسلامی شهر خوی در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره، مازاد بر تراکم، تراس به شارع، اضافه ارتفاع و غیره با ماده 100 قانون شهرداریها مغایرت دارد. لذا وضع عوارض توسط شورای اسلامی مذکور در تجویز اخذ چنین عوارضی خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات آن شورا می باشد. لذا مستندا به مواد 88، 13 بند 1 ماده 12 و92 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 استدعای ابطال مصوبات شورای اسلامی شهر خوی و جلوگیری از اخذ عوارض غیر قانونی شهرداری خوی را از زمان تصویب و خارج از نوبت داریم.
اخذ عوارض اعم از پذیره، مازاد بر تراکم و غیره، علاوه بر جریمه های مندرج در تبصره های ماده 100 به غیر از این که خلاف مقررات می باشد مغایر رویه قضایی نیز هست. بعنوان نمونه آراء ذیل قابل ذکر است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی به صراحت، اصل موضوع مورد استفاده توسط شورای اسلامی شهر های متعدد کشور جهت وضع و تعیین عوارض سالانه را غیر قانونی و مورد ابطال قرار داده است. لیکن علی رغم اعلان آراء مذکور در روزنامه رسمی یا حتی اعلام مستقیم آن توسط اشخاص به شورا و شهرداری خوی، تاثیری در روند نادرست آن شورا و شهرداری نداشته و مرجع مذکور یا نسبت به موضوع بی اعتنا بوده و یا با ایجاد تبصره ها و به اصطلاح ایجاد شاخ و برگ اضافی به اصل موضوع ابطالی توسط هیات عمومی دیوان عدالت اداری، موجبات دور زدن قوانین و آراء آن دیوان را فراهم می نمایند.
متن مصوبات شورای اسلامی شهر خوی درخصوص وضع عوارض بر تخلفات ساختمانی:
عوارض پذیره پروانه های ساختمانی :
1- به منظور رفع هر گونه ابهام در مورد عوارض پروانه ساختمانی اعیانیهای غیر مجاز تاکید می گردد، بناهایی که بدون پروانه و یا مازاد بر پروانه احداث شده یا بشوند و از سوی کیمسیون ماده 100 قانون شهرداریها، ابقاء شده یا بشوند علاوه بر اخذ جریمه تعیین شده توسط کمیسیون ماده 100 ، عوارض مربوط به پروانه ساختمانی مطابق ارزش منطقه ای فرمول روز محاسبه و دریافت خواهد شد.
قسمت دوم :
موضوع درخواست، باتوجه به وجود آراء مشابه از جمله رای به شماره 97-28/2/1395، اعمال ماده 92 آن دیوان از تاریخ تصویب و خارج از نوبت در خصوص ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر خوی مربوط به عوارض تفکیک اعیانی می باشد. به لحاط عرفی و روال متعارف در ادارات دولتی اساسا بین پایانکار و تفکیک آپارتمانی- اعیانی) فاصله زمانی متصور است لذا اخذ عوارض تفکیک اعیان در زمان صدور پایانکار به این دلیل که اساسا هنوز فعل تفکیک رخ نداده است غیر قانونی و غیر موجه است. مطابق قانون ثبت مصوب 1310 با اصلاحات بعدی و به خصوص نص صریح ماده 150 از قانون ثبت تفکیک اعیانی از زمره وظایف ذاتی و ماهیتی ادارات ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملاک است که مقنن هزینه تفکیک را در همین ماده تصویب و مبنای وصول عوارض تفکیک را ارزش معاملاتی روز ملک مورد تفکیک بیان کرده است. به عبارت دیگر بر اساس آنچه از ماده 150 قانون ثبت اسناد استخراج می گردد. اولاً: تفکیک اعیانی از زمره امور در صلاحیت ثبت اسناد است و شهرداری دخل و تصرفی در تفکیک اعیانی ندارد و ثانیاً: هزینه و عوارض تفکیک هم به وسیله مقنن شده است و شورای اسلامی شهر یا شهرداریها حق تعیین عوارض در این خصوص را با توجه به نص صریح قانون ندارند. ماده 106 از آیین نامه قانون ثبت مصوب 1317 با اصلاحات بعدی نیز دلیل دیگری است بر این مهم که تفکیک اعیانی و آپارتمان از زمره وظایف ادارات ثبت بوده و ارتباط با شهرداریها ندارد. استناد شورای اسلامی شهر خوی در وضع عوارض تفکیک اعیانی و الزام به پرداخت آن بند 16 از ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورای اسلامی مصوب 1375 است و در جهت رد آن نیز عارض است.
به استناد اصل 105 قانون اساسی تصمیمات شوراها نباید خلاف موازین اسلام و قوانین کشور باشد حال این که مصوبه معترض عنه حداقل خلاف مواد 105 قانون ثبت و 106 آیین نامه ثبت است. تصویب ماده 23 تعرفه در آمدی شهرداری خوی توسط شورای اسلامی آن شهر در خصوص و عوارض تفکیک اعیانی به نظر اینجانبان دخالت در امور سایر قوا و به خصوص دخالت در امور قوه قضاییه و قوه مقننه است زیرا وظیفه تفکیک و اخذ عوارض تفکیک اعیانی توسط قانونگذار به اداره ثبت محول شده است و اداره ثبت هم زیر مجموعه قوه قضاییه است و از این رو تصویب نامه شورای شهر خوی نوعاً دخالت در سیستم قانونگذاری و دخالت در امور ماهوی و ذاتی قوه قضاییه (ثبت اسناد و املاک) است. اساساً دریافت یا مطالبه عوارض بایستی در مقابل ارایه خدمات باشد ( عوض و معوض) حال این که شهرداری در خصوص تفکیک اعیانی هیچ نوع خدمات اداری، دولتی و غیره … به متقاضی تفکیک ارایه نمی نماید تا مستحق دریافت عوارض یا اجرت یا امثالهم باشد.
این درحالی است که شرح وظایف شهرداریها در ماده 55 از قانون شهرداری نیز بیان شده و تفکیک اعیانی و آپارتمان از زمره وظایف شهرداری نبوده و کار شهرداری در مرحله صدور پایانکار خاتمه یافته تلقی می گردد و بالعکس شروع علمیات تفکیک اعیانی از زمانی صدور پایانکار آغاز و صرفا در حوزه عملکرد ادارات ثبت است و به عبارت ساده تر درخواست تفکیک اعیانی و کارشناسی و برآورد متره آپارتمان و نگارش صورت مجلس تفکیک ثبتی و صدور سند تفکیک آپارتمان تماما در ادارات ثبت انجام می شود. از آنجایی که عوارض تفکیک آپارتمان در ادارات ثبت طبق قانون اخذ می گردد لذا پرداخت این عوارض در شهرداری به منزله پرداخت مجدد عوارض و یا پرداخت دوباره عوارض است که منجر به بالا رفتن هزینه تمام شده آپارتمان خواهد شد که این مهم نیز با سیاستهای کلی نظام و حکومت در تضاد است. با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری در آراء مشابه اخذ عوارض تفکیک اعیانی در شهرهای دیگر را خلاف قانون قلمداد کرده و به استناد ماده 301 قانون مدنی که مقرر می دارد (کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است که آن را به ملک تسلیم کند) و ماده 302 قانون مذکور که اشعار می دارد ( اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تادیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق، اخذ کرده است استرداد نماید) همچنین ماده 303 در این رابطه تصریح دارد که ( هر کسی که مالی را من غیر حق، دریافت کرده است ضامن عین و منابع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل ) شورا و شهرداری خوی با چنین مصوباتی نسبت به اخذ مبالغ هنگفت، خلاف قانون و من غیر حق مبادرت می ورزد. لذا جلوگیری از اخذ این وجوه غیر قانونی مستلزم اقدام اعضای هیات عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 مبنی بر ابطال مصوبات از زمان تصویب می باشد. ضمن اینکه اعمال ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری می تواند مانع از تجری شورای شهر و شهرداری خوی گردد.
در پایان ضمن عذر خواهی از تصدیع اوقات شریف، نظر به اینکه وضع عوارض باید منبعث از قانون و منطبق با آن باشد و تفکیک اعیان ارتباطی به شورا و شهرداری شهر ندارد که بتواند که بتواند برای آن عوارض وضع کنند و تعیین عوارض توسط شورای اسلامی شهر خوی خلاف ماده 150 قانون ثبت اسناد و املاک و خلاف اصل 105 قانونی اساسی می باشد لذا به استناد بند 1 ماده 12 و مواد 13، 88 و 92 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392، درخواست صدور حکم به ابطال این بخش از تصویب نامه شورای شهر خوی را از تاریخ تصویب و خارج از نوبت داریم.
مشخصات دادنامه قابل استناد:
شماره دادنامه 97-28/2/1395 ابطال مصوبات شورای شهر گرگان درخصوص اخذ عوارض تفکیک اعیانی. "
متن تعرفه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است:
" ماده 23- عوارض تفکیک اعیانی به صورت واحدی یا طبقاتی
1- عوارض تفکیک اعیانی واحدهای مسکونی
برای هر مترمربع واحدهای مسکونی در تراکم ویژه 3 برابر و در تراکم زیاد 2 برابر و در تراکم متوسط 5/1 برابر جدول ارزش معاملاتی دارایی اعیانیها در هنگام تفکیک توسط شهرداریها محاسبه و دریافت گردد.
2- عوارض تفکیک اعیانی واحدهای غیرمسکونی
برای هر مترمربع واحدهای غیرمسکونی ( تجاری و …) در تراکم ویژه 6 برابر و در تراکم زیاد و متوسط 4 برابر ارزش معاملاتی دارای اعیانیها در هنگام تفکیک توسط شهرداریها محاسبه و وصول گردد."
در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی شهر خوی به موجب لایحه شماره 457/96/4/ص-3/4/1396 توضیح داده است که:
" مدیر دفتر محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام
احتراماً عطف به پرونده کلاسه بایگانی شعبه 95/1041 موضوع خواسته میر صفر اکرمی به طرفیت شورای اسلامی شهر خوی دایر بر ابطال بند 1 عوارض بر پروانه، بندهای 3 و 4 و 5 ماده 17، ماده 19، ماده 21 و ماده 24 دفترچه منابع تامین درآمدی سال 1395 بدین وسیله عرایض و دفاعیات شورای اسلامی شهر خوی را به شرح ذیل به استحضار می رساند: اولاً: براساس قانون تجمیع عوارض مصوب مجلس شورای اسلامی، شوراهای اسلامی شهر اختیار تعیین و تصویب هر گونه عوارض در محدوده خدمات شهری را دارند لذا در اجرای تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده و بند 16 از ماده 76 قانون شوراهای اسلامی مصوب 1375 شوراهای اسلامی شهر و بخش جهت وضع هر یک از عوارض محلی جدید که تکلیف آنها مشخص نشده باشد موظفند موارد را حداکثر تا پانزدهم بهمن ماه سال برای اجراء در سال بعد تصویب و اعلام عمومی نمایند بنابراین آنچه که مهم است تصویب و تعیین عوارض بر اساس بند 16 از ماده 76 قانون مرقوم از جمله وظایف شوراهای اسلامی شهر می باشد.
ثانیاً: بر خلاف استدلال شاکی که دلایل درخواست ابطال مصوبات را تعیین جریمه از سوی کمیسیونهای ماده 100 اعلام نموده است معروض می دارد نظر به اینکه تمایز عناوین جریمه تخلفات ساختمانی و عوارض از جهات مختلف و اینکه به حکم قانونگذار جریمه در واقع و نفس الامر در مقام اعمال مجازات تخلفات ساختمانی توسط کمیسیون ذیصلاح (ماده 100) تعیین و برابر مقررات وصول می شود در حالی که عوارض در جهت تامین هزینه های لازم برای ارایه خدمات شهری و توفیق شهرداری در انجام وظایف و مسیولیت های مقرر در ماده 55 قانون شهرداریها با رعایت مقررات مربوطه توسط شورای اسلامی شهر تصویب و به مورد اجراء گذاشته می شود بنابراین به لحاظ تفاوت وتمایز وجوه عناوین مذکور( جرایم و عوارض) ادعای شاکی فاقد وجاهت قانونی وسعی در خلط دو موضوع متفاوت و برایت خویش از پرداخت حقوق قانونی شهرداری را دارند و با عنایت به اینکه مصوبات ادعایی شاکی مراحل قانونی خود را طی و از سوی فرمانداری تایید و ابلاغ عمومی گردیده و در فرجه قانون اعتراضی به آن نشده مغایرتی با قانون ندارند.
ثالثاً: در ماهیت مصوبات مورد ادعای شاکی ( تعرفه مصوب تامین درآمدی) اعلام میدارد با عنایت به اینکه مالکین بر اساس پروانه صادره و صرفا در محدوده ملکی خود می توانند احداث ساختمان نمایند و معابر و شوراع که بصورت غیرمجاز از سوی مالک در احداث ساختمان پیش آمدگی و تعرض می گردد بر اساس تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداریها در مالکیت شهرداری است و پیش آمدگی در معابر از سوی مختلف ساختمانی در واقع تعرض به حقوق عمومی می باشدکه شهرداری بر اساس مصوبه شورای اسلامی شهر نسبت به اخذ مبلغی جزیی بعنوان عوارض اقدام می نماید. در خصوص مصوبه شورای اسلامی شهر مبنی بر اخذ عوارض تفکیک اعیانی نیز معروض می دارد مصوبه فوق منصرف از ادعای شاکی می باشد و ادعای شاکی صحیح نمی باشد چرا که عوارض تفکیک اعیانی به نسبت واحدهای درخواستی مالک (متقاضی) و صرفا در زمان صدور پروانه طبق تعرفه مصوب دریافت می گردد و شهرداری زمان صدور پایانکار هیچ مبلغ را بعنوان عوارض تفکیک اعیانی دریافت نمی نماید و شاکی در تشریح خواسته موضوع را طوری بیان نموده است که مصوبه شورای اسلامی در خصوص اخذ عوارض تفکیک بعد از اخذ جریمه و زمان صدور پایانکار می باشد که صحت ندارد و ادعایی کذب و بی اساس می باشد.
رابعاً : آراء صادره از هیات عمومی و هیات تخصصی عمران و شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری به شماره های 199-10/5/1390، 587-25/11/1383، 437-24/6/1387 و 90169/ش/65 در پرونده های کلاسه 88/854، 81/439، هـ ع/85/526 و 83/689 در تایید اقدام شورای اسلامی شهر که بر اساس وظایف و مسیولیت های محوله در قانون بوده وتعیین و تصویب عوارض مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شوراهای اسلامی تشخیص داده نشده است و در تایید صحت ادعای شورای اسلامی شهر خوی به پیوست تقدیم می گردد علی ایحال با لحاظ دفاعیات فوق الذکر علی الخصوص با لحاظ آراء استنادی صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری تقاضا رد شکایت شاکی مورد استدعاست. "
در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 پرونده به هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری ارجاع شد. هیات مذکور در خصوص خواسته شاکی بندهای 1، 3، 4 و 5 ماده 17 و مواد 19، 21 و بخشی از ماده 24 از دفترچه منابع تامین درآمدی شهرداری خوی در سال 1395 مبنی بر وضع عوارض صدور پروانه ساختمانی، مازاد بر تراکم، عوارض پیش آمدگی، عوارض اضافه ارتفاع، عوارض تبدیل یک واحد به دو یا چند واحد از مصوبات شورای اسلامی شهر خوی را مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات ندانسته است و به استناد مواد 12 و 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 353-27/12/1396 رای به رد شکایت شاکی صادر کرده است. رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رییس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است.
پرونده در راستای رسیدگی به ماده 23 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395 در خصوص وضع عوارض تفکیک اعیانی مصوب شورای اسلامی شهر خوی در دستور کار هیات عمومی قرار گرفت.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 25/2/1397 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
با توجه به اینکه در آراء متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری وضع عوارض برای تفکیک اعیانی مطابق تعداد واحدهای مجاز در پروانه ساخت در مصوبات شوراهای اسلامی شهرها مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و ابطال گردیده اند، بنابراین مصوبه شورای اسلامی شهرخوی مبنی بر وضع عوارض تفکیک اعیانی در ماده 23 دفترچه تامین منابع درآمدی شهرداری در سال 1395 به دلایل مندرج در رای شماره 97- 28/2/1395 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 88 و 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می شود. لازم به توضیح است که تبدیل واحدهای مجاز به واحدهای بیشتر برخلاف مفاد پروانه مشمول عوارض قانونی نسبت به مازاد خواهد بود.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
محمدکاظم بهرامی
