بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1138
تاریخ دادنامه: 10/11/1396
کلاسه پرونده: 96/96
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای جواد شمشکی- شورای شهر شمشک با وکالت خانم فخرالسادات علیزاده فرد
موضوع شکایت و خواسته: ابطال تصمیم 26/10/1395 اداره کل محیط زیست استان تهران
گردش کار : خانم فخرالسادات علیزاده فرد به وکالت از شاکیان ابطال تصمیم 26/10/1395 اداره کل محیط زیست استان تهران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" اینجانب به وکالت از شکات فوق درخواست ابطال تصمیم مورخ 26/10/1395 اداره کل حفاظت از محیط زیست استان تهران را به دلیل مغایرت با مصوبه هیات وزیران را با استناد به دلایل ابرازی و موارد ذیل دارم:
الف: مطابق با بند ج تصویب نامه شماره 154053/ت6998ک-6/8/1391 کمیسیون موضوع اصل 138 قانون اساسی هیات وزیران: روستاها، مزارع و مکانهای سفیدستان شمشک بالا و شمشک پایین، دربندسر، درود، جیرود از توابع و دهستانهای رودبارقصران بخش رودبارقصران از شهرستان شمیرانات با یکدیگر ادغام و به عنوان شهر شمشک تجمیع گردیده اند. از همین رو بنا به تبصره های ذیل ماده 6 آیین نامه اجرایی قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات کشوری جمهوری اسلامی ایران و تبصره 1 ماده 10 قانون شهرداریها شهرداری شمشک تحت نظر شورای اسلامی تاسیس و مشغول به فعالیت گردیده است.
ب: بدیهی است در اجرای مصوبه هیات وزیران اولین گام برای شکل گیری و ساماندهی شهر و تغییرات فضایی شهر تهیه و تصویب طرح جامع شهری است. شهرداری شمشک در راستای انجام فعالیتهای قانونی و در جهت ساماندهی امور شهرسازی و گسترش آتی شهر و نحوه استفاده از زمینهای شهری و حل مشکلات حاد و فوری شهر و ارایه راه حلهای کوتاه مدت و مناسب در فقدان طرح جامع شهری ( مستفاد از بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به مسکن و شهرسازی) مصوب سال 1353 و اصلاحات بعدی و آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرحهای توسعه و عمران محلی، ناحیه ای، منطقه ای، ملی و مقررات شهرسازی و معماری کشور و همچنین تعیین محدوده عملی شهر و حدود آن مستفاد از مواد 55 و 56 قانون شهرداری اقدام به تهیه طرح هادی شمشک نموده اند. با عنایت به اینکه به لحاظ سقف جمعیتی کمتر از پنجاه هزار نفر جمعیت دارد. تهیه و تصویب طرح هادی ضروری می باشد. طبق تعریف ماده 1 تصویب نامه شماره 2340/ت276هـ-25/6/1371 برای شهرهای جدید (از جمله شهر شمشک) در قالب طرحهای ملی و منطقه ای تهیه و تصویب طرح هادی فوریت و نیاز به آن ملموس و محسوس می باشد. طرح مذکور از دو جهت با مخالفت اداره کل حفاظت از محیط زیست استان تهران روبرو شده است:
1- تداخل طرح هادی پیشنهادی با اراضی ملی با این ادعا که جزء منطقه حفاظت شده می باشد.
2- قرار گرفتن محدوده پیشنهادی شمشک در حوزه منابع آب تهران و ممنوعیتهایی که در کمیسیون شورای عالی امنیت ملی در این خصوص مقرر گردیده است.
ج: شایان ذکر است در پاسخ به ایراد اول مبنی بر تداخل طرح هادی با اراضی ملی شهرداری و شورای اسلامی شهر شمشک تحت هیچ گونه شرایط موافق با تغییر کاربری بر روی اراضی ملی یا ورود اراضی ملی به محدوده شهر نمی باشد و این مهم به صورت مکتوب طی نامه شماره 2505/201/95-3/11/1395 به اداره کل حفاظت از محیط زیست اعلام گردیده است.
د: اما در پاسخ به ایراد دوم که مورد خواسته موکلین اینجانب می باشد اداره کل محیط زیست با تمسک به دستورالعمل شورای عالی امنیت ملی مبادرت به تصمیم گیری و اظهار نظر نموده است. همان گونه که مستحضرید بر اساس بند 5 و 6 مصوبه شماره 544/6/3/185-16/6/1378 شورای عالی امنیت ملی هر گونه توسعه نقاط، مجتمع های مسکونی ( شهری و روستایی) در حریم زیست محیطی رودخانه های کرج و جاجرود ممنوع بوده مگر اینکه قبل از توسعه طرح های جمع آوری و وضع بهداشتی فاضلاب در آن منطقه اجرا گردد. از منطوق فوق الذکر و با توجه به عبارت شرطیه موخر در آن بدیهی است در صورت اجرای طرح جمع آوری و وضع بهداشتی فاضلاب توسعه نقاط و مجتمع های مسکونی مجاز است. حال با امعان نظر بر موارد فوق الاشعار و با توجه به اینکه سیستم جمع آوری فاضلاب در محدوده های شهر شمشک از سال 1386 اجرایی و عملیاتی گردیده است به نظر می رسد ایراد وارده فاقد وجاهت قانونی است و پس از اجرای طرح جمع آوری و وضع بهداشتی فاضلاب در این مناطق نگرانی سازمان مذکور سالب به انتفاع موضوع می باشد.
همچنین نظریه سازمان طرف شکایت مبنی بر انفصال روستاهای ذکر شده در مصوبه هیات وزیران صراحتاً مغایر با نص صریح تصویب نامه هیات وزیران مبنی بر تجمیع روستاهای فوق الذکر و ادغام آنها با یکدیگر و به صورت یکپارچه تحت عنوان شهر شمشک می باشد و از حدود اختیارات اداره مذکور خارج بوده و توسعه شهری و شکل گیری شهر عملی و اجرایی نخواهد بود. از لحاظ منطقی و اصولی توسعه شهری و حفظ حقوق مردم ایجاب می نماید به منظور توسعه و آبادانی شهر شمشک و تسهیل و تسریع پیشرفت شهری از حداکثر ظرفیت موجود در شهر استفاده گردد. ضمن اینکه اذن در شی اذن در لوازم آن است بنابراین نمی توان تصمیم به تجمیع چند روستا و تبدیل آن به شهر گرفت ولی از فراهم آوردن آنچه که لازمه یک شهر می باشد مخالفت به عمل آورد. لذا با عنایت به مطالب معنونه و مدارک تقدیمی ایرادات وارده از سوی اداره کل محیط زیست استان تهران غیر موجه و اعلام نظر مبنی بر منفصل بودن مناطق ذکر شده در مصوبه با نص صریح تصویب نامه هیات وزیران مغایرت داشته و در تعارض می باشد. تقاضای ابطال تصمیم سازمان مذکور و تبعیت از مفاد تصویب نامه هیات وزیران در جهت تهیه و تصویب طرح هادی شهر شمشک را دارم. "
در پاسخ به اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی برای وکیل شکات ارسال شده بود، به موجب لایحه شماره 409-8/3/1396 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده، پاسخ داده است که:
" هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری
احتراماً عطف به اخطاریه واصله مورخ 28/2/1396 مبنی بر رفع نقص از دادخواست تقدیمی به استحضار می رساند: در تکمیل دادخواست تقدیمی به موجب اصل 138 قانون اساسی جمهوری اسلامی دولت می تواند تصویب برخی از امور مربوط به وظایف خود را به کمیسیونهای متشکل از چند وزیر واگذار نماید و مصوبات این کمیسیونها پس از تایید رییس جمهور لازم الاجرا می باشد. بر این اساس وزرای عضو کمیسیون سیاسی و دفاعی اصل 138 قانون اساسی با استفاده از اختیاراتی که ماذون از مقنن بوده است مصوبه شماره 154053/ت6998ک-6/8/1391 را تصویب می نماید و به موجب بند ج این تصویب نامه شش روستای مورد اشاره در بند ج با تجمیع و ادغام یکدیگر به استناد قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات کشوری به شهر شمشک تبدیل گردیده است.
همان طور که در دادخواست تقدیمی اعلام نموده ام مرجع صاحب اختیار ( هیات وزیران) تبدیل این شش روستا به شهر شمشک را منوط به تجمیع و ادغام یکدیگر در بند ج تصویب نامه می نماید. لیکن مدیرکل سازمان حفاظت از محیط زیست استان تهران به موجب تصمیم متخذه طی نامه مورد شکایت برای تصویب طرح هادی این شهر شرط انتزاع این روستاها از یکدیگر را اعلام می نماید. در حالی که این تصمیم مخالف متن صریح بند ج تصویب نامه فوق الاشاره که دلالت بر ادغام و تجمیع روستاها دارد می باشد و خارج از حدود اختیارات سازمان مورد شکایت می باشد. زیرا به موجب ماده 13 قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات کشوری « هرگونه انتزاع، الحاق، تبدیل و ادغام و تغییر نام واحدهای تقسیمات کشوری از اختیارات هیات وزیران خواهد بود و در این راستا مرجع صاحب اختیار مطابق ماده 13 قانون مذکور مبادرت به صدور بند ج تصویب نامه فوق الذکر مبنی بر تبدیل این روستاها به صورت تجمیعی و ادغام با یکدیگر به شهر شمشک نموده است.
مدیرکل حفاظت از محیط زیست استان تهران چنین اختیاری برای تغییر متن بند ج مصوبه را نداشته است و برخلاف مصوبه هیات وزیران که مستنداً به ماده 13 قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات کشوری تصویب گردیده است تصمیم گیری و مبادرت به صدور نامه مورد شکایت نموده است. لذا تقاضا دارم با توجه به اینکه سازمان حفاظت از محیط زیست بر اساس قانون حفاظت از محیط زیست اختیار و وظایف وی تبیین و احصاء گردیده است خارج از اختیارات خود و بر خلاف مصوبه هیات وزیران که در اجرای مقررات قانونی تصویب گردیده است اعلام نظر نموده است. با عنایت به دادخواست تقدیمی و لایحه تکمیلی علیرغم گذشت 5 سال از تبدیل شدن این شش روستا به شهر شمشک به لحاظ عدم تصویب طرح هادی از هرگونه امکانات شهری و خدمات رفاهی محروم می باشند ابطال نامه مورد شکایت و تبعیت از مصوبه هیات وزیران مورد استدعا می باشد. "
متن تصمیم 26/10/1395 اداره کل محیط زیست استان تهران که مورد اعتراض قرار گرفته به شرح زیر است:
" جناب آقای دکتر تواهن
مدیرکل محترم اداره کل فنی، امور عمرانی، حمل و نقل و ترافیک استانداری تهران
موضوع: طرح هادی پیشنهادی شهر شمشک
با سلام و صلوات بر محمد و آل محمد(ص)
با احترام
پیرو نامه شماره 7088-95-101 مورخ 7/10/1395 در خصوص محدوده پیشنهادی شهر شمشک بر اساس نقشه و فایل رقومی پیوستی در نامه شماره 7356/67/95-13/10/1395 اداره کل منابع طبیعی و آبخیزداری استان تهران حاوی نقشه اجرای مقررات اصلاحی پلاک 19 اصلی موسوم به شمشک به استحضار می رساند: با مطابقت محدوده پیشنهادی طرح هادی شمشک ارسالی از سوی شهرداری شمشک دربندسر با محدوده مناطق تحت مدیریت این اداره کل در پلاک یاد شده، مشخص گردید محدوده پیشنهادی طرح هادی در محدوده هایی دارای تداخلاتی با اراضی ملی ( حدود 46 هکتار) می باشد و بر اساس قوانین و مقررات موجود اراضی ملی این بخش جزء اراضی ملی حفاظتی بوده و هرگونه واگذاری و یا تغییر کاربری ممنوع می باشد، لذا خواهشمند است دستور فرمایند بخشهایی از محدوده پیشنهادی که در داخل اراضی ملی قرار دارد از محدوده حذف و پس از اصلاح موارد خواسته شده مجدداً نقشه و فایل رقومی محدوده اصلاحی پیشنهادی طرح هادی شمشک (مطابق نقشه پیوست بر اساس نقشه اجرای مقررات ارسالی از سوی اداره کل منابع طبیعی و آبخیزداری) جهت بررسی و تایید به این اداره کل ارسال گردد. ضمناً لازم به ذکر است پیرو نامه های به شماره 4953-94-101 مورخ 18/8/1394 و 6925-94/101 مورخ 7/11/1394 با توجه به قرار گیری محدوده پیشنهادی شهر شمشک در حوضه آب شرب شهر تهران و ممنوعیتهای قانونی که در کمیسیون امنیت ملی در این خصوص تصویب گردیده، این اداره کل هنوز بر این اعتقاد است که اتصال این چهار روستا (شمشک- دربندسر- درود- جیرود) به یکدیگر نه تنها موجب تخریب و تغییر کاربری اراضی، حد فاصل آنها با یکدیگر می شود موجبات تجمیع بار جمعیتی در این بخش و صدمات و مشکلات جبران ناپذیری را برای منطقه و آب شرب شهر تهران ایجاد می نماید، لذا کما کان پیشنهاد می گردد چهار منطقه مذکور به طور منفصل در راستای طرح هادی دیده شوند. "
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل سازمان حفاظت محیط زیست به موجب لایحه شماره 2972ـ96ـ101 مورخ 28/4/1396 توضیح داده است که:
" ریاست محترم دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری
این اداره کل ضمن عدم پذیرش ادعای شکات مراتب دفاعیه خود را به شرح ذیل به استحضار می رساند:
1- در خصوص شکایت آقای جواد شمشکی موضوع طرح هادی شهر شمشک- دربندسر، معروض میدارد مصوبه هیات وزیران موافقت با ایجاد شهر شمشک – دربندسر بوده و تعیین محدوده و حریم شهر از وظایف اداره کل راه و شهرسازی و طرح و تایید در کارگروه های مربوطه می باشد و از آنجا که این اداره کل عضو این کارگروه ها بوده و همچنین کل محدوده در داخل منطقه حفاظت شده البرز مرکزی و در مجاورت رودخانه حفاظت شده جاجرود و حوزه آبریز آب شرب واقع گردیده می بایست در خصوص تصویب آن نظرات محیط زیست به منظور جلوگیری از هرگونه معضلات زیست محیطی در آتیه و در نهایت موافقت این اداره کل اخذ گردد. بر همین اساس و درخواست این اداره کل نقشه پیشنهادی شهر که توسط مشاور طرح تهیه گردیده و از سوی شهرداری شمشک- دربندسر جهت اعلام نظر در اختیار این اداره کل قرار گرفته است.
2- حسب بررسیهای صورت گرفته شده مشخص گردید که از محدوده پیشنهاد شهر مساحتی حدود 46 هکتار در تداخل با اراضی ملی حفاظتی منطقه حفاظت شده البرز مرکزی می باشد که این منطقه بر اساس آگهی رسمی شماره 7131-1-1ر1ر24 سال 1346 به عنوان منطقه حفاظت شده ثبت گردیده، لذا مطابق قوانین و مقررات حاکم بر این مناطق از جمله مواد 11 آیین نامه اجرایی قانون حفاظت و بهسازی و بند د ماده 10 قانون شکار و صید و تبصره 4 ماده 31 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع هرگونه الحاق، واگذاری و تغییر کاربری اراضی ملی در این مناطق ممنوع بوده و بر حسب وظیفه این اداره کل به شهرداری اعلام نموده که نسبت به خارج نمودن این اراضی (اراضی ملی) از محدوده پیشنهادی شهر اقدام نمایند.
3- علیهذا با توجه به اینکه یکی از وظایف ذاتی و قانونی سازمان حفاظت محیط زیست، برابر اصل 50 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران جلوگیری از هرگونه آلودگی آب و خاک و هوا می باشد که به استناد ماده 16 قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست مصوب 28/3/1353 سازمان حفاظت محیط زیست قایم مقام دولت و موسسات و سازمانهای دیگر در داخل مناطق چهارگانه موضوع بند الف ماده 3 قانون مارالذکر می باشد که وظیفه حفظ و صیانت از عرصه های طبیعی و ملی و همچنین جلوگیری از آلودگی آب به استناد ماده 1 و 9 قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست و ماده 688 قانون مجازات اسلامی به سازمان حفاظت محیط زیست محول گردیده است خاطر نشان می سازد که اهمیت جلوگیری از آلودگی آب شرب کلان شهر تهران به حدی است که منجر به صدور فرمان مقام معظم رهبری (مدظله العالی) طی مصوبه شماره 63/1/06/501/1803/ب-8/2/1377 و مصوبه شماره 2533/185/9-4/3/1381 و نیز مصوبه اخیر به شماره 192327-6/5/1395 شورای عالی امنیت ملی در خصوص مقابله با آلودگی منابع آب شرب تهران گردیده است.
4- شایان ذکر است در سال 1392 نیز این اداره کل با حریم پیشنهادی شهر شمشک-دربندسر به دلیل تداخل با بخش وسیعی از اراضی ملی منطقه حفاظت شده البرز مرکزی مخالفت نموده لیکن حریم مذکور مصوب شده است.
5- در خصوص استناد شاکی در دادخواست تقدیمی به مصوبه شماره 544/6/3/185-16/6/1378 معروض می دارد که مصوبه مارالذکر بر اساس مصوبه شماره 2533/3/185/م-4/3/1381 شورای عالی امنیت ملی اصلاح گردیده و بیان داشته است «طبق تبصره 3 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 16/12/1361 مجلس شورای اسلامی و بند 5 راهکارهای بلند مدت مصوبه شماره 544/316/185-16/6/1387 این دبیرخانه هرگونه ساخت و ساز در بستر روخانه های کرج و جاجرود و حریم دریاچه های سدهای کرج، لتیان و لار ولو با داشتن طرح هادی یا هر نوع مجوز دیگر ممنوع است» که این مهم نیز برابر مصوبه شماره 63/1/06/501/1803/ب-8/2/1377 و مصوبه شماره 2533/185/9-4/3/1381 و نیز مصوبه اخیر به شماره 192327-6/5/1395 شورای عالی امنیت ملی در خصوص مقابله با آلودگی منابع آب شرب تهران نیز مورد تاکید مبنی بر لازم الاجرا و ضروری بودن این امر را در بر داشته است.
6- در خصوص بند دوم شکایت با توجه به اینکه محدوده مذکور بخشی از حوزه های آبریز تامین کننده آب شرب کلان شهر تهران از زیستگاههای حساس منطقه حفاظت شده البرز مرکزی و رودخانه حفاظت شده جاجرود محسوب می شود بر حسب وظیفه حفظ شرایط اکولوژیکی و طبیعی این زیستگاهها بر عهده این اداره کل می باشد لذا پیشنهاد منفصل دیدن این لکه ها در طرح هادی شهر شمشک-دربندسر مغایرتی با مصوبه هیات وزیران نداشته و این مدل مدیریتی تاثیر مثبتی در کاهش اثرات سوء ساخت و ساز غیر مجاز و آلودگیها در آینده خواهد داشت که این مدل پیشنهادی مورد بحث قرار گرفته و مورد تایید جمعی کارشناسی دستگاههای عضو کارگروه نبوده و موارد مشابه دیگر در این کارگروه ها مورد بررسی است.
7- شایان ذکر است مکاتبات و جلسات با شهرداری شمشک-دربندسر و مشاور طرح در خصوص محدوده پیشنهادی شهر شمشک دربندسر در حال پیگیری و در جریان می باشد که به پیوست مکاتبات مذکور جهت استحضار و هرگونه بهره برداری به ضمیمه ایفاد می گردد.
ضمناً معروض می دارد فعالیت صورت گرفته نه تنها موجبات آلودگی و تخریب محیط زیست می گردد بلکه از موجبات تهدید علیه بهداشت عمومی نیز می باشد که با عنایت به فرمایشات مقام معظم رهبری (مدظله العالی) در زمینه حفظ محیط زیست و منابع طبیعی توسط تمامی دستگاهها، ارگانها و حتی مراکز نظامی و حوزه علمیه و همچنین ابلاغ سیاستهای کلی محیط زیست در اجرای بند 1 اصل 110 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، که بیانگر اهمیت مسیله محیط زیست و نوید بخش اصل 50 قانون اساسی که صیانت از نعمتهای خدادادی به عنوان میراثی ارزشمند جهت انتقال به نسلهای آینده بر عهده عموم دانسته، گردیده است. "
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 10/11/1396 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
مطابق بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها و موسسات عمومی غیر دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود، از جمله صلاحیت ها و وظایف هیات عمومی دیوان عدالت اداری است. نظر به اینکه نامه مورد شکایت متضمن وضع قاعده آمره عام الشمول نیست و صرفاً بیانگر نظر پیشنهادی مدیرکل حفاظت محیط زیست استان تهران است، بنابراین قابل رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد.
محمدکاظم بهرامی – رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
