بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 320
تاریخ دادنامه: 13/4/1396
کلاسه پرونده: 94/493
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای اله وردی مقدسی فرد
موضوع شکایت و خواسته: ابطال صورتجلسه شماره 18828/2-7/1/1393 اخذ عوارض سالانه حق تشعشع نصب دکل مخابراتی مصوب شصت و هفتمین جلسه مورخ 14/10/1393 شورای اسلامی شهر کاشمر
گردش کار : آقای اله وردی مقدسی فرد به وکالت از شرکت مخابرات استان خراسان رضوی (شهرستان کاشمر) به موجب دادخواستی ابطال صورتجلسه شماره 18828/2-7/1/1393 اخذ عوارض سالانه حق تشعشع نصب دکل مخابراتی مصوب شصت و هفتمین جلسه مورخ 14/10/1393شورای اسلامی شهر کاشمر را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" با ابلاغ سلام و تحیت، احتراماً
با تقدیم اصل وکالتنامه ملصق به تمبر مالیاتی به وکالت از شرکت مخابرات خراسان رضوی نسبت به مصوبه فوق الذکر معترض و تقاضای رسیدگی و ابطال آن را به جهت مغایرت مصوبه با قانون وخارج از حدود اختیارات را از محضر قضات هیات عمومی دارم.
اولاً: هیات عمومی در تاریخ 29/10/1393 طی آراء شماره 1795 الی 1805-1808 مصوبات شورای اسلامی در خصوص اخذ عوارض حق اشعه در قبال نصب دکلها و آنتن های مخابراتی را خلاف قانون تشخیص و ابطال نموده است و با توجه به اینکه مصوبه شورای اسلامی شهر کاشمر دایر به اخذ عوارض بابت دکلها و آنتن های مخابراتی است کاملاً با موضوع رای هیات عمومی انطباق داشته و رای عمومی قابل تسری نسبت به مورد می باشد.
ثانیاً: در خصوص مغایر بودن مصوبه مورد اعتراض با قانون به استحضار می رساند:
1- طبق تبصره 3 ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مقرر می دارد کلیه شوراها موظفند هرگونه تصمیم را که مربوط به دستگاههای اجرایی مختلف اتخاذ کرده اند بلافاصله به دستگاه مربوطه ابلاغ نمایند. در حالی که مصوبات مورد اعتراض به شکات ابلاغ نشده و عملاً با عدم رعایت تبصره مذکور حق اعتراض سلب شده است.
2- حسب مفاد مذکور در مصوبه، مستند قانونی وضع آن، تبصره 1 ذیل ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده است در حالی که به شرح ماده 1 همان قانون، عرضه کالاها و خدمات در ایران و همچنین واردات و صادرات آنها مشمول مقررات قانون فوق است، که قطعاً نصب یا بهره برداری از دکلهای مخابراتی را نمی توان از مصادیق عرضه کالا یا صادرات و واردات دانست و از سوی دیگر این دکلها به عنوان جزیی از شبکه مخابراتی نمی توانند به صورت مجزا خدمتی عرضه نمایند لذا موضوع مصوبه مذکور اساساً خروج موضوعی از ماده اخیرالذکر دارد.
3- ماده 12 قانون مدنی مقرر می دارد « مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقض خود مال یا محل آن شود» اندک دقتی در ماهیت فنی دکلهای مخابرات موید این مطلب خواهد بود که تعریف فوق نسبت به آنها صدق نمـود و دکلهای مخابراتی مال غیر منقول می باشند، کـه بنا بـه تصریح بند 8 ماده 12 قانون مالیات بر ارزش افزوده اموال غیر منقول از جمله مواردی هستند که از پرداخت مالیات و عوارض موضوع آن قانون معاف هستند زیرا با پرداخت عوارض نوسازی و سطح شهر بابت اموال غیر منقول دیگر دلیلی برای پرداخت عوارض دیگر وجود ندارد لذا شورای اسلامی شهر فاقد اختیار جهت وضع عوارض بر اموال غیر منقول مستند به قانون مالیات بر ارزش افزوده است.
4- وفق تعریف مقرر در ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده ارایه خدمات مشمول پرداخت عوارض در آن قانون، انجام خدمات برای غیر در قبال مابه ازاء می باشد در حالی که اپراتورهای مخابراتی نه تنها بابت دکلها مابه ازایی دریافت نمی کنند بلکه برای تحصیل حق استفاده از فضای این دکلها مبالغ متنابهی را به مالکان پرداخت می نمایند.
5- شرکتهای مخابراتی اقدام به ارایه خدمات مخابراتی به مشترکین در قبال مابه ازاء می نمایند که وفق عمومات مقرر در مواد 5 و 38 و فصل سوم قانون مالیات بر ارزش افزوده و نیز تبصره 2 ماده 117 قانون برنامه پنجم توسعه اقدام به پرداخت 8 درصد مالیات و عوارض به سازمان امور مالیاتی و شهرداری می نمایند، لذا اقدام شورای اسلامی شهر از حیث وضع مجدد عوارض بر بخشی از شبکه مخابراتی وضع عوارض برای موضوعی است که در آن قانون برایش تعیین تکلیف شده، لذا مغایرت صریح با مفاد ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده و تبصره 1 ذیل آن دارد.
از سوی دیگر تعریف خدمت به عنوان محصول غیر ملموسی که استفاده از آن از فرایند تولید آن قابل تفکیک نیست در بند 2 ماده 1 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی نیز بیانگر عدم امکان تفکیک اجزای مختلف لازم برای ارایه خدمت و اخذ عوارض بابت آن اجزاء همراه با اخذ عوارض بابت اصل خدمت است.
6- به موجب قانون ملی شدن ارتباطات تلفنی در سراسر کشور مصوب 1334 کلیه امور مربوط به تلفن از تاسیس و نگهداری و بهره برداری آن در سراسر کشور ملی شده است. دکلهای مخابراتی موسوم به بی تی سی نیز جزیی از شبکه ملی تلفن همراه هستند که در مالیت شرکت ارتباطات سیار ایران قرار دارند که شرکتی مستقل از شرکت مخابرات است.
شرکت مزبور به شرح اساسنامه مربوطه و پروانه فعالیت صادره از سوی سازمان تنظیم و مقررات و ارتباطات رادیویی دارای حوزه فعالیت ملی است وخدمت ملی تلفن همراه را ارایه می دهند لذا عوارض وضع شده را نمی توان عوارض محلی تلقی نمود که این معنا مکرراً در هیات عمومی دیوان عدالت اداری مورد عنایت قرار گرفته است.
7- شهرداریها هیچ خدمتی بابت دکلهای مخابراتی نمی نمایند لذا مستند به وحدت ملاک تبصره 5 ماده 3 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها وضع عوارض بدون خدمت فاقد وجاهت قانونی است و در آرا هیات بدان تاکید شده است لذا تقاضای تسری مفاد آراء هیات عمومی قبلی نسبت به مورد و ابطال آن را از محضر قضات هیات عمومی دیوان عدالت اداری را دارم."
متن صورتجلسه مورد اعتراض به قرار زیر است:
" ریاست محترم اداره مخابرات شهرستان کاشمر
با سلام واحترام و با آرزوی بهترین توفیقات برای جنابعالی، به استناد تبصره 3 ماده 80 و ماده 93 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور، بدین وسیله لایحه شماره 18828/2-7/1/1393 شهرداری کاشمر راجع به عوارض سالانه حق تشعشع که در شصت و هفتمین صورتجلسه شورای اسلامی شهر کاشمر به تصویب رسیده جهت استحضار و هر گونه اقدام مقتضی به شرح پیوست تقدیم حضورتان می گردد. – رییس شورای اسلامی شهر کاشمر
صورتجلسه
با توجه به اختیارات ناشی از بندهای 2، 9، 16 و 26 ماده 71 و ماده 77 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور لایحه شماره 18828/2-7/10/1393 شهرداری راجع به عوارض سالانه حق تشعشع در جلسه مورخ 14/10/1393 شورا مطرح و به شرح زیر تصویب گردید.
متن مصوبه
در قبال نصب هر دکل مخابراتی توسط شرکت مخابرات یا بخش خصوصی در محل مبلغ 000/000/20 ریال به عنوان عوارض ماهیانه تشعشع تعیین می گردد که باید توسط صاحبان یا بهره برداران دکل توسط شرکت مخابرات یا بخش خصوصی، شرکتهای خصوصی یا دولتی به حساب شهرداری واریز نمایند.
تبصره1: نصب دکل با مجوز شهرداری انجام گردد.
تبصره 2: نصب دکل در منازل مسکونی ممنوع است.
تبصره 3: هزینه عوارض نصب بر مبنای تعرفه تجاری محاسبه گردد. "
در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی شهر کاشمر به موجب لایحه شماره 586-15/10/1394 توضیح داده است که:
الف- علیرغم اینکه قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارایه دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی مصوب 1381-22/10/1381 (موسوم به تجمیع عوارض) به استناد ماده 52 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 17/2/1387 لغو گردیده اما جهت استحضار موارد ذیل اعلام می گردد:
در سطر اول ماده یک قانون فوق (تجمیع عوارض) قانونگذار اعلام نموده از تاریخ 1/1/1382 برقراری و وضع هرگونه عوارض صرفاً بر اساس قانون (تجمیع عوارض) می باشد و کلیه عوارض وضع شده قبلی لغو گردیده است و هیچ جای قانون اشاره ای به عوارض تصویبی شوراهای اسلامی شهرها مبنی بر عدم اختیار شورا قید نشده است و برای آینده (بعد از 1/1/1382) نه تنها ممنوعیتی برقرار نشده بلکه در تبصره 1 ماده 5 قانون تجمیع عوارض، صراحتاً اختیار وضع عوارض محلی به شوراهای اسلامی شهرها اعطاء گردیده است، لذا:
اولاً: وضع عوارض محلی به شوراهای اسلامی شهر واگذار گردیده است.
ثانیاً: چنان که به صراحت در تبصره 1 ماده 5 اشاره شده شورای اسلامی شهر اختیار افزایش عوارض در هر سال را دارا می باشد.
نتیجه اینکه شورای اسلامی شهر اختیار وضع عوارض محلی را داشته است. شورای اسلامی شهر کاشمر به استناد بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1/3/1375 (وظایف شورای اسلامی شهر) عـوارض سالانه حق تشعشع و عـوارض حق انشعاب آب و فاضلاب و بـرق و … را برابـر قانون وضع و پس از رعایت تشریفات قانونی به مراجع ذیصلاح ارسال و مراجع نیز در موعد مقرر اعتراضی نداشته و به استناد تبصره 1 ماده 5 قانون موسوم به تجمیع عوارض و همچنین تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده در مهلت مقرر اعلان عمومی نموده که کاملاً منطبق با قانون اقدام شده است.
ب- در فرض اعتراض مودی:
1- شورای اسلامی شهر مکلف است قوانین را با آیین نامه های اجرایی مصوب هیات وزیران اجرا نماید.
2- در ماده آیین نامه اجرایی نحوه وضع و وصول عوارض توسط شوراهای اسلامی شهر، بخش، موضوع قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران ( مصوب 7/7/1378 هیات وزیران) به صراحت قید شده است.
« ماده 3 عوارض موضوع این آیین نامه از اماکن، واحدهای صنفی، تولیدی، خدماتی و صنعتی و هرگونه منبع درآمدی دیگری قابل وصول است.»
شرکت مخابرات، برق، گاز از مصادیق دستگاههای ارایه دهنده خدمات می باشد نصب دکل برای ارایه یک خدمات می باشد نصب علمک و یا لوله و یا کنتور برای ارایه یک خدمات می باشد لذا نصب تاسیسات و موارد فوق برای غیر ارایه خدمت مفهومی ندارد. چگونه می توان ادعا نمود راه اندازی دکل مخابرات ارایه یک نوع خدمت به شهروندان یا به نهادهای اداری … نمی باشد.
3- در ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده اعلام گردید.
«ماده 5- ارایه خدمات در این قانون، با استثناء موارد مندرج در فصل نهم، انجام خدمات برای غیر در قبال ما به ازاء می باشد.»
اولاً: واژه ما به ازاء برای قانون مالیات بر ارزش افزوده به کار رفته است و هر نوع مبالغی که تحت عنوان مالیات بر ارزش افزوده وصول گردد شامل واژه فوق می گردد.
ثانیاً: شورای اسلامی شهر کاشمر به استناد ماده 3 آیین نامه اجرایی وضع و وصول عوارض مصوب 7/7/1387) عوارض وضع نموده که ارتباطی با عوارض توام با مالیات ندارد.
ثالثاً: اگر وضع عوارض فقط به ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده ( مابه ازاء) تخصیص داده شود آن گاه بند الف ماده 43 قانون فوق الذکر خلاف وضع شده و نقض غرض خواهد بود.
« بند الف ماده 43: حمل و نقل برون شهری مسافر در داخل کشور با وسایل زمینی (به استثناء ریلی) دریایی و هوایی پنج درصد (5%) بهای بلیط به عنوان عوارض»
چنان که ملاحظه می گردد خود قانون هم برای وضع عوارض (عوارض غیر همراه مالیات با عوارض برای مورد) کاملاً قیمت مقطع 5% را به کار برده است حال باید سوال شود آیا هواپیما یا اتوبوس در جابجایی مسافر از یک نقطه به نقطه دیگر ما به ازایی انجام می دهد. آیا در مسافرین تغییراتی انجام می شود کاملاً واضح است که بهای بلیط از مصادیق عوارض خدمت می باشد که در ماده 3 آیین نامه وضع وصول عوارض توسط شوراهای اسلامی مصوب 7/7/1387 نیز به صراحت قید گردیده است.
نتیجه اینکه شورای اسلامی شهر هم همانند مجلس شورای اسلامی از اختیارات قانونی استفاده نموده و برای ارایه دستگاههای خدماتی (نصب دکل، انشعاب و عوارض تشعشع) عوارض قانونی وضع نموده است و چون تشریفات قانونی طی شده لذا شهرداری باید نسبت به وصول آن اقدام نماید. شهرداریها یک نهاد عمومی غیر دولتی بوده و تمام هزینه های جاری و عمرانی خود را باید به استناد قوانین از طریق عوارض تامین نمایند.
در خاتمه از محضر قضات هیات عمومی دیوان عدالت اداری به استناد قوانین فوق الذکر درخواست رد ادعای مودی در خصوص عوارض تشعشع، عوارض دکل، عوارض حق انشعاب را دارم. "
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 13/4/1396 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
نظر به اینکه وضع عوارض توسط شوراهای اسلامی برای آنتن ها و دکلهای مخابراتی در آراء متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله رای شماره 210-18/3/1395 با این استدلال که « به موجب ماده 1 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال 1387، عرضه کالا و ارایه خدمات در ایران همچنین واردات و صادرات آنها از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون از ابتدای سال 1388، مشمول مقررات این قانون قرار گرفته است و در ماده 38 قانون یاد شده نرخ عوارض شهرداریها و دهیاریها در رابطه با کالا و خدمات مشمول قانون تعیین شده است و مطابق ماده 50 قانون مذکور، برقراری هرگونه عوارض برای انواع کالاهای وارداتی و تولیدی و همچنین ارایه خدمات که در این قانون تکلیف مالیات و عوارض آنها معین شده توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع است و در ماده 52 این قانون نیز برقراری و دریافت هرگونه مالیات غیر مستقیم و عوارض دیگر از تولیدکنندگان و وارد کنندگان و ارایه دهندگان خدمات ممنوع شده است و دکلها و آنتن های مخابراتی جزیی از فرآیند عرضه خدمات مخابراتی است و در نهایت ایـن خـدمت مشمول نـرخ عوارض مصـرح در مـاده 38 قانون فوق الذکر می باشد.» ابطال شـده است، بنابراین با توجه به استدلال یاد شده مصوبه شماره 18828/2-7/10/1393 شورای اسلامی شهر کاشمر با عنوان عوارض حق تشعشع به میزان 000/000/20 ریال از هر دکل مخابراتی یا بخش خصوصی، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص می شود و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.
محمدکاظم بهرامی – رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
