بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 50
تاریخ دادنامه: 29/1/1396
کلاسه پرونده: 92/473
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای کاوس محمدی قرقانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 7/14 سازمان تامین اجتماعی
گردش کار: آقای کاوس محمدی قرقانی به موجب دادخواستی، ابطال بخشنامه شماره 7/14 سازمان تامین اجتماعی که طی شماره 1741/91/1000-1/3/1391 ابلاغ شده است را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
« با سلام و احترام به استحضار می رساند: ریاست سازمان تامین اجتماعی در جهت اجرای بند (ج) ماده 11 قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب سال 1387 مجمع تشخیص مصلحت نظام بخشنامه شماره 7/14 را صادر نموده اند که خلاف قانون می باشد.
قانونگذار در بند ج ماده 11 قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب سال 1387، مبنای حق بیمه پیمانکاران طرحهای عمرانی و غیر عمرانی با مصالح و یا بدون مصالح را صرفاً لیست ارایه شده توسط پیمانکار را قرار داده است و مجدداً با تاکید بیشتری در ماده 14 قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تامین نیازهای کشور مصوب سال1391، مبنای محاسبه بیمه پیمانکاران طرحهای عمرانی و غیر عمرانی با مصالح و یا بدون مصالح را فهرست ارایه گردیده توسط پیمانکار دانسته و اعمال هر گونه روش دیگری غیر از روش فوق را صراحتاً ممنوع نموده است.
بندهای 1، 2، 3 و 4 بخشنامه 7/14 مذکور بنا به دلایل ذیل بر خلاف قانون مذکور می باشند.
1- در بندهای 1 و 2 بخشنامه بر خلاف قوانین مذکور عملیات اجرای پیمان را به دو بخش 1- کار در محل کارگاه تولیدی، صنعتی و فنی توسط پرسنل ثابت پیمانکار و 2- کار خارج از کارگاه تقسیم نموده است.
2- به موجب بند 3 بخشنامه پیمانکاران مکلفند به محض انعقاد قرارداد یک نسخه از قرارداد را به سازمان ارایه نمایند سازمان هم موظف است ظرف شش ماه لیست ارسالی پیمانکاران را از لحاظ دستمزد، نفر و … بررسی نماید و اگر مغایر بود و یا در صورت کشف موارد مغایر با توجه به موارد ابرازی از جمله میزان نسبت مزد به کل کار تعیین شده ( یعنی روش جاری با اعمال ضریب) نسبت به وصول مابه التفاوت اقدام نمایند در حالی که در قوانین مذکور چنین تکلیفی برای پیمانکاران پیش بینی نگردیده است.
3- بند 4 بخشنامه بین حق بیمه کار داخل و خارج از کارگاه قایل به تفکیک شده است اما در بند ج ماده 11 و ماده 14 قوانین مذکور چنین تفکیکی پیش بینی نگردیده است.
با توجه به موارد معروضه بخشنامه 7/14 سازمان تامین اجتماعی در تعارض با بند ج ماده 11 قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب سال 1387 و ماده 14 قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تامین نیازهای کشور مصوب سال 1391 می باشد، لذا ضمن تقاضای ابطال بخشنامه 7/14 مذکور خواهشمند است جهت جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص به موجب ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری اثر ابطال را از زمان تصویب مصوبه اعلام فرمایید.»
متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«اداره کل استان ….
با سلام
به منظور اجرای بند (ج) ماده 11 قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب 5/8/1387 مجمع تشخیص مصلحت نظام و با امعان نظر به سایر مواد قانون تامین اجتماعی از جمله مواد 39 و 47 و 101 قانون مزبور، ضمن اصلاح بخشنامه 14 جدید درآمد مقرر می دارد:
1- واگذارندگان کار و پیمانکارانی که عملیات اجرای پیمان را در محل کارگاه تولیدی، صنعتی و فنی توسط پرسنل ثابت خود انجام می دهند مکلفند به محض انعقاد قرارداد در اجرای ماده 38 قانون تامین اجتماعی یک نسخه از آن را به شعبه محل کارگاه مذکور ارسال نمایند.
2- آن دسته از کارفرمایان کارگاههای تولیدی، صنعتی و فنی که در اجرای قراردادهای منعقده تمام یا بخشی از طرحها و پروژه های پیمانکاری را در محل دایمی (ثابت) کارگاه با نیروی ثابت به عنوان پیمانکار انجام می دهند مکلفند لیست افراد شاغل در پروژه یا پیمان را در موعد مقرر در ماده 39 قانون تامین اجتماعی به شعبه محل کارگاه ارایه نمایند و حق بیمه مربوطه بر مبنای لیست ارسالی از ناحیه کارفرمایان وصول می گردد.
3- شعب مکلفند بر اساس ماده 39 قانون تامین اجتماعی نسبت به بررسی لیستهای ارسالی از حیث صحت و سقم افراد معرفی شده، صورت مزد، میزان کارکرد و سایر موارد موضوع ماده فوق در موعد مقرر (شش ماه از زمان دریافت لیست) اقدام نمایند، در صورت کشف موارد مغایر، با توجه به مدارک ابرازی از جمله میزان نسبت مزد به کل کار تعیین شده و شرح ریز هزینه های قرارداد پیمانکاری و گزارشات بازرسی و سایر اختیارات قانونی، نسبت به وصول مابه التفاوت اقدام نمایند.
4- حق بیمه آن بخش از عملیات پیمان که با توجه به نوع کار و شرایط قرارداد می بایست در خارج از کارگاه ثابت و د رمحل اجرای پیمان و با کارکنان علاوه بر نیروی شاغل در واحد تولیدی و صنعتی و فنی انجام گیرد وفق بخشنامه 14 جدید درآمد محاسبه و پیمانکاران مکلفند لیست و حق بیمه این قبیل افراد را به تفکیک از کارکنان شاغل در واحدهای ثابت ارسال و پرداخت نمایند.
مسیول حسن اجرای این بخشنامه مدیران، کارشناسان ارشد درآمد حق بیمه، کارشناسان فرابری داده های ادارات کل استانها و روسا و معاونین بیمه ای و مسیولین درآمد، بازرسی و کارشناسان فرابری داده های شعب خواهند بود.»
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره 5607/93/710-11/12/1393 توضیح داده است که:
«1- قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب مورخ 18/9/1387 در جهت رفع برخی از مشکلات کارگاههای تولیدی و صنعتی و نیز هموار نمودن بستر سرمایه گذاری در حوزه تولید و همچنین قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی تامین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات و اصلاح ماده 1041 قانون مالیاتهای مستقیم وضع شده است. (ماده 14 قانون مذکور صرفاً به قراردادهای پیمانکاری مربوط به ارایه خدمات اجتماعی مربوط می باشد).
2- ماده 38 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 تصریح در تعهد پیمانکار به بیمه کردن کارکنان خود و کارکنان پیمانکاران فرعی نزد سازمان تامین اجتماعی و پرداخت حق بیمه قانونی آنان بر اساس ماده 28 قانون تامین اجتماعی است و نیز مفاد ماده 39 قانون تامین اجتماعی در باب الزام کارفرما به تنظیم لیست صورت مزد یا حقوق بیمه شدگان و ارسال آن در مهلت مقرر در قانون به سازمان تامین اجتماعی می باشد و از طرفی ماده 41 قانون تامین اجتماعی مقرر می‌دارد: «در مواردی که موضوع کار ایجاب کند سازمان می تواند به پیشنهاد هیات مدیره و تصویب شورایعالی سازمان نسبت مزد را به کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلقه را به همان نسبت مطالبه و وصول نماید».
بنابراین وجوه افتراق یاد شده با مواردی که حق بیمه به اقتضای نوع کار و نسبت مزد به کل کار از جمله به شرح ماده 41 قانون تامین اجتماعی تعیین می گردد بدین گونه است که شورایعالی تامین اجتماعی بعنوان عالیترین رکن تشکیلاتی سازمان تامین‌اجتماعی و بر اساس اختیارات حاصله از ماده مذکور، پس از پیشنهاد هیات مدیره سازمان تامین اجتماعی مبادرت به تصویب مصوبه مورخ 24/1/70 نموده است. با توجه به اینکه اصولاً نوع کار پیمانکاران و قراردادهای تنظیمی آنان با واگذارندگان به دلایل متعدد دارای وضعیتی کاملاً مغایر با کارگاههای عادی است به این اعتبار مراتب درصد مذکور در ماده 28 قانون تامین اجتماعی (27%) بر اساس نسبت مزد به کار انجام یافته تعیین و مبنای محاسبه برای مطالبه حق بیمه بر اساس مصوبه 24/1/70 شورایعالی تامین اجتماعی قرار گرفته و طی بخشنامه های 14 و 7/14 حوزه فنی درآمد به واحدهای اجرایی سازمان اعلام گردیده است. در واقع سازمان در اجرای ماده 41 قانون تامین اجتماعی در قراردادهای پیمانکاری بر مبنای حق بیمه مقرر در ماده 28 قانون تامین اجتماعی عمل می نماید، منتهی روش انجام کار و نحوه محاسبه به نحو دیگری است بدین توضیح که چون در قراردادهای ثابت و مستمر امکان شناسایی کارگران و میزان مزد یا حقوق آنها وجود دارد اجرای مستقیم ماده 28 قانون تامین اجتماعی با مشکلی مواجه نمی باشد، اما در قراردادهای غیرثابت و موقت نظیر پیمانکاری که امکان کنترل افراد شاغل و میزان مزد و حقوق آنها وجود ندارد و حقوق افراد شاغل در محل کارگاهها در معرض خطر قرار دارد قانونگذار در ماده 41 قانون این اختیار را برای سازمان قایل شده تا در این نوع کارها نسبت مزد را به کل کار در نظر گرفته و با رعایت ماده 28 قانون تامین اجتماعی بخشی از آن را به عنوان حق بیمه افراد شاغل در کارگاهها تعیین نماید. در واقع در این نوع کارها نوعاً نسبت خاصی از بهاء کل کار مربوط به مزد یا حقوق کارکنان است که همان مبنای سازمان در تعیین حق بیمه می باشد. این امر که در بند 2 بخشنامه 149 سازمان مضبوط است در نظریه مورخ 25/9/81 شورای نگهبان شرعی اعلام شده و هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز به موجب دادنامه شماره 9 مورخ 14/1/84 بخشنامه مزبور را قانونی دانسته است.
ضمناً لازم به ذکر است رعایت ماده 28 قانون در محاسبه حق بیمه بر مبنای ماده 41 قانون تامین اجتماعی در اقسام مختلف قراردادهای پیمانکاری مشهود می باشد. بدین صورت که سازمان پیمانهایی که مصالح بر عهده کارفرما است 56% بهای ناخالص پیمان را برای حقوق یا مزد کارکنان تعیین کرده و نیز برای پیمانهایی که مصالح بر عهده پیمانکار است و قراردادهای که در اجرای آن نیاز به مصالح نیست و کارهای خدماتی را شامل می شود. 36% بهای ناخالص پیمان در نظر گرفته شده است. که در این ارتباط این نسبتها در عدد 27% موضوع ماده 28 قانون تامین اجتماعی ضرب نموده که 15% و 7% به شرح ذیل بدست می آید.
15%=27%×56
7%=27%×26
بنابراین تعیین ضرایب مندرج در مصوبه 24/1/70 (15% و 7%) دراجرای ماده 41 قانون تامین اجتماعی و با رعایت مواد 38 و 28 قانون تامین اجتماعی صورت پذیرفته که به همین دلیل نیز هیات عمومی دیوان عدالت اداری در آراء پیشگفت تصویب نامه و بخشنامه های مربوطه را منطبق با قوانین دانسته است.
3- دلایل تعیین حق بیمه پیمانکاریها عبارت است از اینکه اولاً پیمانکاریها به صورت موقت فعالیت نموده و معمولاً جایگاه ثابت و مشخص ندارند.
ثانیاً: بدلیل یاد شده امکان بازرسی و بررسی جهت اجراز صحت و سقم لیستهای ارسالی از ناحیه آنها وفق ماده 39 قانون تامین اجتماعی میسر نبوده و بنابراین تعمیم و اجرای بند ج ماده 11 (قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب 18/9/81 که مقرر می دارد:
« وزارت رفاه و تامین اجتماعی موظف است حـق بیمه تامین اجتماعی پیمانکاران طرحهای عمرانی و غیر عمرانی یا بدون مصالح و بامصالح را صرفاً بر مبنای لیست ارایه شده توسط پیمانکار دریافت نماید» نسبت به کلیه پیمانکاریها عملاً موجب خروج تعداد کثیری از کارگران از شمول مقررات بیمه می گردند که این امر مخالف اصول و سیاستهای کلی نظام و اصل 29 قانون اساسی می باشد.
ضمناً لازم به ذکر است که اجرای قانون مزبور دارای ابهاماتی می باشد اولاً اینکه آیا بند ج ماده 11 صرفاً ناظر به پیمانکاریهایی است که دارای کارگاه ثابت و مقر مشخصی می باشند (که در این صورت بند فوق الذکر انطباق بیشتری را با اصل 29 قانون اساسی خواهد داشت) و یا پیمانکاری هایی که فاقد مقر ثابت می باشند را نیز در بر می گیرد.
ثانیاً: به موجب قانون مذکور وزارت رفاه و تامین اجتماعی مکلف شده است حق بیمه مربوطه را دریافت نماید. با عنایت به اینکه وزارت رفاه و تامین اجتماعی حق بیمه ای بابت طرحهای پیمانکاری دریافت نمی نماید بنابراین روش اجرایی قانون چگونه خواهد بود.
ثالثاً: با توجه به اینکه قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی ناظر بر حل مشکلات کارگاههای تولیدی و صنعتی وضع شده است این مسیله مطرح می گردد که آیا تکلیف مقرر در بند ج ماده 11 صرفاً ناظر بر پیمانکاران فعال در حوزه تولید و صنعتی می باشد و در خصوص سایر پیمانکاریها مقررات سابق حاکم خواهد بود. لذا ابهامات یاد شده از معاونت محترم حقوقی رییس جمهور استعلام گردیده که مرجع مذکور طی نامه شماره 52297/7678 مورخ 6/4/89، ضمن تاکید بر اجرای اصل 29 قانون اساسی و اینکه صرف ارایه لیست ارایه شده توسط کارفرما نافی اعمال مقررات قانونی و نظارت سازمان در انجام محاسبات مربوط به حق بیمه از نظر مقررات مربوط به بررسی صحت و سقم لیستها موضوع ماده 39 قانون تامین اجتماعی با اختیار موضوع ماده 41 قانون تامین اجتماعی بـه ویژه در جـهت رعـایت مبانی مربوط بـه حقوق مـردم و تحقیق تکالیف قانونی مربوطه نمی باشد اقدامات سازمان را در راستای قوانین و مقررات تامین اجتماعی مورد تایید قرار داده است (تصویر پیوست)
ضمناً لازم به ذکر است که در ماده 14 قانون حداکثر استفاده از توان تولید و خدماتی در تامین نیازهای کشور مصوب سال 91 در خصوص قراردادهای ارایه خدمات اجتماعی پیمانکاران دارای ابهاماتی همانند قانون رفع موانع تولید می باشد. که در این راستا اجراق قوانین مزبور، دارای ابهامات مندرج در بخش دفاعیات می باشد مضافاً اینکه قانون رفع برخی از موانع تولید بطور آزمایشی برای یک دوره پنجساله پیش بینی شده بود که مهلت مزبور اکنون منتفی شده، بنابراین بدلیل انقضای دوره مذکور قانون مزبور اعتبار قانونی ندارد.
4- شاکی محترم مدعی است که اولاً بندهای 1 و 2 بخشنامه معترض عنه به دو بخش تقسیم نموده است و از این حیث بخشنامه موصوف را خلاف قوانین دانسته، در حالیکه بند یک بخشنامه موصوف منطبق با ماده 38 قانون تامین اجتماعی تنظیم شده تا سازمان بتواند نسبت به اجرای قوانین و مقررات اقدام لازم معمول نماید.
ثانیاً: در پاسخ به بند 3 دلایل ارایه شده شاکی لازم به ذکر است که مفاد بند 3 بخشنامه معترض عنه در اجرای ماده 39 قانون تامین اجتماعی تنظیم شده و بر اساس آن کارفرما مکلف است مفاد ماده 39 قانون تامین اجتماعی رعایت نموده تا سازمان ظرف مدت شش ماه از تاریخ دریافت صورت مزد و اسناد و مدارک کارفرما را مورد رسیدگی قرار داده و در صورت مغایرت نسبت به وصول مابه التفاوت اقدام نماید.
ثالثاً: در پاسخ به بند 4 دلایل ارایه شده شاکی، لازم به ذکر است که آن دسته از کارفرمایان کارگاههای تولیدی و صنعتی و فنی که در اجرای قراردادهای منعقده تمام یا بخشی از طرحها و پروژه های پیمانکاری را در محل دایمی (ثابت) کارگاه با نیروی ثابت بعنوان پیمانکار انجام می دهند می بایست وفق بند الف از بخش سوم فصل دوم بخشنامه 14 جدید درامد و نیز مفاد بخشنامه 7/14 جدید درآمد، لیست افراد شاغل در پروژه یا پیمان را موعد مقرر در مـاده 39 قانون تامین اجتماعی بـه شعبه محل کارگاه ارایه نمایند و بدیهی است که حق بیمه مربوطه بـه قرارداد مورد اجرا بر مبنای لیست ارسالی کارفرمایان محاسبه و مطالبه می گردد.
با عنایت به اینکه بخشنامه مذکور در جهت اجرای نظر دیوان صادر گردیده و در قرار صادره دیوان نیز مورد تایید قرار گرفته و از سوی دیگر در صدور آن کلیه قوانین و مقررات مربوط رعایت شده و ضمن آنکه قانون موضوع بخشنامه به جهت انفصال مهلت آزمایشی منتفی گردیده و ماده 14 قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و صنعتی نیز صرفاً مربوط به قراردادهای پیمانکاری مربوط به «خدمات اجتماعی» و نه سایر قراردادهای پیمانکاری می باشد و اینکه هیات عمومی دیوان عدالت اداری در دعوی مشابه (بخشنامه 7/14جدید درآمد) قبلاً مورد اعتراض قرار گرفته و به موجب دادنامه های مندرج در دفاعیات شکلی مورد تایید قرار داده است و نیز اعمال مقررات قانونی در خصوص پیمانکاریها از جمله مواد 39 و 41 قانون تامین اجتماعی بر اساس استعلام بعمل آمده از ناحیه معاونت محترم حقوقی رییس جمهور مورد تاکید قرار گرفته است. تقاضای رد شکایت شاکی مورد استدعاست.»
در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 به هیات تخصصی بیمه، تامین اجتماعی و کار و کارگری دیوان عدالت اداری ارجاع می شود و هیات مذکور بندهای 2 و 1 بخشنامه مورد اعتراض را قابل ابطال تشخیص نداد و رای به رد شکایت صادر کرد و رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رییس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت. رسیدگی به بندهای 4 و 3 بخشنامه مورد اعتراض در دستور کار هیات عمومی قرا رگرفت. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 29/1/1396 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
نظر به این که احکام مقرر در بندهای 4 و 3 بخشنامه مورد اعتراض مغایر مواد 101 و 39 قانون تامین اجتماعی و بند ج ماده 11 قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی است، بنابراین بندهای مذکور مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود. با اعمال ماده 13 قانون پیش گفته و تسری ابطال بندهای 4 و 3 بخشنامه شماره 7/14 به زمان تصویب آن موافقت نشد.
مرتضی علی اشراقی – معاون قضایی دیوان عدالت اداری
