بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 274
تاریخ دادنامه: 29/4/1395
کلاسه پرونده: 93/419
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای غلامحسین حیدرزاده
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 4 ضوابط و مقررات مصوب طرح تفصیلی شهر بجنورد مصوب سال 1385 ابلاغی به شماره 23080-8/9/1385 رییس سازمان مسکن و شهرسازی [راه و شهرسازی] خراسان شمالی
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 4 ضوابط و مقررات مصوب طرح تفصیلی شهر بجنورد مصوب سال 1385 ابلاغی به شماره 23080-8/9/1385 رییس سازمان مسکن و شهرسازی [راه و شهرسازی] خراسان شمالی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«1- به استحضار می رساند در سال 1390-1389 شخصی به نام علی آبادی با پیگیری و دریافت امضاء از ساکنین محله گلستان 7 در ضلع خلاف از شهرداری، پروانه دریافت و مبادرت به پی کنی می نماید در همین ایام اهالی با توجه به ساخت و ساز انجام شده ابراز پشیمانی نموده و اعتراض خود را به شهرداری و مسکن اعلام اما در نهایت به نتیجه نمی رسند و نامبرده اقدام به ساخت و ساز می نماید و بعد از آن شهرداری برای سه الی چهار مالک در همین خیابان مجوز پروانه در ضلع شمالی ( ضلع قانونی) صادر می نماید. در سال جاری جهت ملک شماره 677/66/154- 21/3/1393 شهرداری پروانه به نام رمضانعلی بهادری در ضلع خلاف صادر و نامبرده در مورخ 9/4/1393 شروع به کار نمودند که مورد اعتراض اهالی قرار گرفت و مکاتبات با شهرداری مرکز – شهرداری منطقه و اداره کل راه و شهرسازی انجام شد اما به جز مسکن و شهرسازی هیچگونه پاسخی داده نشد و اداره کل مسکن و شهرسازی طی نامه شماره 22849/32/الف-22/4/1393 ضمن سلب مسوولیت در نامه اعلام فرمودند با عنایت به ضوابط طرح تفصیلی بجنورد مبنی بر امکان ساخت در ضلع جنوب در معابر 20 متری و بیشتر با صلاحدید دستگاه اجرایی می باشد در صورتی که در ماده 35 مسوولیت نظارت عالیه بر اجرای ضوابط و مقررات شهرسازی و مقررات ملی ساختمان در طراحی و اجرای تمامی ساختمانها و طرحهای شهرسازی و عمران شهری که اجرای ضوابط و مقررات مزبور در مورد آنها الزامی است، بر عهده وزارت مسکن و شهرسازی خواهد بود، به منظور اعمال این نظارت، مراجع و اشخاص یاد شده در ماده 34 موظفند در صورت درخواست حسب مورد اطلاعات و نقشه های فنی لازم را در اختیار وزارت مسکن و شهرسازی قرار دهند و در صورتی که وزارت یاد شده به تخلفی برخورد نماید، با ذکر دلایل و مستندات دستور اصلاح یا جلوگیری از ادامه کار را به مهندس مسوول نظارت مرجع صدور پروانه ساختمانی ذی ربط ابلاغ نماید و تا رفع تخلف، موضوع قابل پیگیری است، در اجرای این وظیفه کلیه مراجع ذی ربط موظف به همکاری می باشند و آقای بهادری با توجه به مکاتبه مورد نظر با هماهنگی شهرداری و صدور مجوز شروع به کار نموده اند. در خصوص پاسخ داده شده مصوبه لازم به توضیح است: 1- در صورتی قطعات در ضلع شمالی ساخت و ساز ننموده و یا مجوز ساخت صادر نشده باشد مصوبه قابل اجراست با وجودی که تعداد هفت بلوک چهار طبقه و پنج طبقه در ضلع شمالی که دارای وام بانکی هم می باشند ساخته اند فقط یک قطعه و اگر نامبرده هم بسازد دو قطعه در ضلع جنوب خواهد بود. 2- شهردای اعلام نموده که رمضانعلی بهادری رضایت نامه ارایه داده با بررسی انجام شده رضایت آقای علی آبادی را که بابت قطعه خودش را در دو سال قبل دریافت نموده بر روی پرونده بهادری گذاشته شده است و اکثر مالکین تغییر یافته و یا در هر بلوک پنج مالک جدید به وجود آمده است. 3- مالک قبلی تا قبل از فروش به آقای بهادری پروانه را در ضلع شمالی به صورت اسکلت فلزی دریافت نموده و فونداسیون را نیز اجرا نموده که در حـال حاضر در پلان زمین موجود است و نامبرده بـا هماهنگی شهرداری پروانه قدیم را باطل و پروانه جدیـد در ضلع خلاف دریافت کرده است نشان و حاکی از آن است که شهرداری برای منفعت عموم تصمیم گیری نمی نماید تصمیم گیری برای رفع مشکلات شهرداری می باشد. با دریافت وجه ولو این که برای عمران آبادی شهر باشد، نمی شود طرح تفصیلی و روح شهرسازی و زیباسازی و نماسازی و کالبد شهر را حفظ نمود.
احتراماً با توجه به شرح وظایف تعیین شده شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در کمیسیون ماده 5 آن با اشاره به مواد 2 و 5 قانون تاسیس شورای مزبور مصوب 1351 و به استناد بند 2 از ماده 3 تغییر نام وزارت به مسکن و شهرسازی وظایف تصمیم گیری به شورای برنامه ریزی استان وکمیسیون ماده 5 واگذار شده و جزء اختیارات کمیسیون ماده 5 قرار گرفته است و قانون به این منظور بوده است که تصمیم گیریها در خصوص تغییرات طرح تفصیلی شامل حذف یا اضافه شدن گذرها- فضای سبز خدمات شهری- ساخت و ساز در نقاط مختلف شهری با توجه به شرایط مکانی و برای منفعت عمومی با طی درخواست از شهرداری و طرح در کمیته فنی و کار کارشناسی و تصویب در کمیته فنی و ارجاع و طرح در کمیسیون ماده 5 و با وجود و حضور 9 دستگاه اجرایی در جلسه کمیسیون تصمیم گیری شود. لذا تقاضای لغو مصوبه کمیسیون ماده 5 تحت عنوان به صلاحدید دستگاه اجرایی را دارد.
رای هیات عمومی دیوان مبنی بر ابطال مصوبه 130 تفویض اختیار مورخ 13/12/1368 کمیسیون ماده 5 در طرح تفصیلی شهرداری تهران مشابه موضوع مورد نظر با شماره دادنامه 460 کلاسه پرونده 78/177- 22/9/1383.
2- مقررات شهرسازی که محدودیتهایی در ساخت و ساز در املاک مردم و خصوص عقب نشینی در کوچه ها و خیابانها به وجود می آورند در جای خود زمینه سازی ایجاد حقوق ارتفاقی متقابل برای صاحبان املاک نسبت به یکدیگر از جهت دید و منظره، برخورداری از تابش نور آفتاب، جریان هوا، همسانی ارتفاع ساختمانها، برخورداری از دریافت امواج فرستنده ها، پرهیز از خطر سقوط اجسام از ساختمان مرتفع غیر مجاز روی ساختمانهای مجاور، جلوگیری از افزایش آلودگی هوای ناشی از دستگاهها و سرماساز و موارد گوناگون دیگری هستند و این گونه حق ارتفاق نـه به اراده اشخاص و مالکین بلکه بـر پایه قانون ایجاد مـی شوند. بـه دیگر سخن اگـر مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در قالب طرحهای جامع و طرحهای تفصیلی شهرها محدودیتهایی از جهت ارتفاع طبقات ساختمانها، میزان پیش آمدگی ساختمان نسبت به طول پلاک ثبتی و خطوط عقب نشینی در کوچه ها و خیابانها خاصه در این مکان اختلافی حدود 6 متر ساخت و ساز جلوتر از بقیه را به صاحبان املاک تحمیل می کنند و شهرداری مکلف است در صدور هر پروانه ساختمانی این محدودیتها را تصریح و تبعیت مالکان پلاکهای ثبتی را در مورد آنها کنترل و تضمین کند، طبعاً این محدودیتها برای همه املاک صاحبان آنها حقوق ارتفاق متقابلی را بوجود می آورند که هیچ یک از آنان نمی توانند از آن تجاوز نمایند.
از آن جا که مقررات شهرسازی در جهت منافع عمومی نیز هستند بنابراین تراضی مالکان املاک مجاور با یکدیگر حتی در یک بخش شهری بر افزایش ارتفاع ساختمانها به دستاویز بهره مند شدن از حقوق مالکانه خود غیر قانونی است و شهرداری نمی تواند به این گونه قراردادها که بر خلاف نظم عمومی هستند بر پایه ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران اعتبار بخشد. کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد. ماده 132 قانون مدنی مصوبه مورخ 14/2/1371 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران: ضوابط و مقررات منطقه بندی مسکونی شهرها به مجتمع آپارتمانی، چند خانواری و تک واحدی در جهت حفظ حقوق همسایگی در واحدهای مسکونی ( به لحاظ تامین نور، آفتاب و عدم اشراف) (لذا حق همسایه محفوظ و دفاع از حقوق مذکور پذیرفته می شود.)
ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری تقاضا دارد با توجه به این که اکثر قریب به 90 درصد مالکین در ضلع شمالی ساخت و ساز نموده اند مجوز ساخت و ساز پروانه نامبرده در ضلع جنوبی ابطال تا ضمن رفع مشکلات خیابان گلستان 7 شهرداری من بعد پروانه در ضلع خلاف صادر ننموده که باعث ایجاد اختلاف و ضرر و زیان به همسایگان در محل شود.
با تشکر شاکی: غلامحسن حسین زاده فرزند حسین جان شماره شناسنامه 20619 مالک ملک شماره فرعی 675 از اصلی 154 مفروز و مجزا شده از 66 که دارای 5 واحد در سه طبقه روی پیلوت به صورت مسکونی در آمده است. »
ضوابط و مقررات طرح تفصیلی بجنورد مصوب سال 1385
4- نحوه استقرار ساختمان در زمین
محل استقرار بنای مسکونی و ترجیحاً سایر کاربریها در قطعات شمالی و جنوبی در محدوده شمال قطعه و در قطعات شرقی و غربی در محدوده غرب زمین می باشد.
در صورت تعبیه پنجره در دیوارهای جانبی ساختمان که مشرف به مسکونی مجاور می باشد، رعایت حداقل 3 متر از بر قطعه در طبقات بالای همکف الزامی است.
قطعات شمالی و غربی حاشیه معابر 20 متری و بالاتر که در آنها امکان تحقق تجاری در سطح ناحیه و شهری وجود دارد در صورت احداث بنای تجاری مسکونی و با نظر موافق دستگاه اجرایی و با رعایت نکات فنی در ارتباط با دسترسی، جهت گیری بنا، نور و اشراف و با تایید دستگاه اجرایی می توانند در بر معبر احداث بنا نمایند.
تبصره: جابجایی بنا در جهت مناسب در داخل قطعه زمین با رعایت نکات فوق در مورد سایر کاربریها نیز امکان پذیر است.
در قطعات اصلاحی سطح اشغال بنا پس از تعریض در نظر گرفته می شود و در صورتی که تمامی تراکم مجاز ساختمان با حداکثر ارتفاع و طبقات مجاز ساختمان قابل دستیابی نباشد، سطح اشغال ساختمان می تواند تا 80% سطح قطعه افزایش یابد.
پیشروی ساختمان در امتداد طول مجاز (60%) زمین با رعایت سطح اشغال مجاز ساختمان، حداکثر به میزان 2 متر بلامانع است. »
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شهرسازی خراسان شمالی به موجب لایحه شماره 52119/32/الف-20/9/1393 توضیح داده است که:
« ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام:
احتراماً در خصوص پرونده شماره 9309980900034200 موضوع شکایت غلامحسن حسین زاده با خواسته ابطال مصوبه تفویض اختیار کمیسیون ماده 5 بابت ساخت و ساز در ضلع خلاف تحت عنوان به صلاحدید دستگاه اجرایی در طرح تفصیلی بجنورد و ابطال پروانه صادر شده شهرداری منطقه یک در ضلع خلاف با استناد به ماده 93 قانون آیین دادرسی مدنی لایحه دفاعیه این اداره کل به شرح ذیل تقدیم حضور می شود.
طرح تفصیلی هر شهر برابر ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 22/12/1351 و اصلاحیه های سال 6/2/1388 در کمیسیونی مرکب از استاندار (رییس) و اعضاء آن شامل نمایندگان وزارت مسکن و شهرسازی، وزارت جهاد کشاورزی، سازمان میراث فرهنگی و صنایع دستی و گردشگری، شهردار و رییس شورای اسلامی شهر ذی ربط و نماینده نظام مهندسی استان با تخصص معماری و شهرسازی (بدون حق رای) بررسی و تصویب می شود. بر اساس طرح تفصیلی شهر بجنورد که به تصویب کمیسیون مذکور رسیده تعیین جهت ساخت در معابر 20 متری و بالاتر به عهده دستگاه اجرایی بوده و منظور از دستگاه اجرایی شهرداری می باشد و علی رغم این تفویض اختیار در خصوص تعیین جهت ساخت در معابر 20 متری کمیته فنی مندرج در تبصره 1 کمیسیون ماده 5 نظارت عالیه خود را در این خصوص داشته که موید این مطلب تقاضای جمعی از مالکین 20 متری شرکت گاز (محل مورد شکایت) مبنی بر احداث بنا در ضلع جنوبی ( حاشیه کنار گذر) طی نامه شماره 15163/41/41- 11/7/1389 بوده که موضوع در جلسه کمیته فنی کمیسیون ماده 5-18/11/1389 و 9/4/1393 مطرح و با حضور دستگاه اجرایی ( شهرداری) و سایر اعضای کمیسیون مطرح و با احداث بنا در حاشیه گـذر ( ضلع جنوبی) موافقت گردید هـر چند کمیسیون مـاده 5 تعیین جهت ساخت در معابـر 20 متری و بالاتر را به صلاحدید دستگاه اجرایی دانسته است لیکن همچنان نظارت عالیه خود بر شهرسازی را همچنان حفظ نموده و در صورت احتمال وقوع تخلف به موضوع ورود پیدا کرده و کارشناسان و نمایندگان کمیسیون مذکور در کارگروه فنی (کمیته فنی) در خصوص موضوع تصمیم گیری نموده و به دستگاه اجرایی ابلاغ می نمایند. لذا از آن جا که تفویض اختیار در این مورد انجام نشده، ابطال مصوبه کمیسیون ماده 5 مبنی بر تعیین جهت ساخت در معابر 20 متری و بالاتر به صلاحدید دستگاه اجرایی در نفس خواسته مورد شکایت تاثیری نداشته زیرا تعیین جهت ساخت در ضلع جنوبی محل مورد اختلاف راساً توسط شهرداری اتخاذ نگردیده بلکه موضوع در کمیته فنی کمیسیون ماده 5 بررسی و تصویب گردیده که این مصوبه کاملاً قانونی بوده و در راستای اجرای تبصره 1ماده 5 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری بوده و داخل در حیطه وظایف کمیته فنی می باشد. ضمناً خواسته ابطال سند که خواسته ای تبعی بوده و منوط به ابطال مصوبه مذکور بوده که خواسته مزبور با توضیحات فوق من غیر حق می باشد مع الوصف با عنایت به مراتب فوق از محضر مقام محترم قضایی درخواست رد شکایت خواهان را دارد. »
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 29/4/1395 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
نظر به این که عبارت « تایید دستگاه اجرایی» مندرج در بند 4 طرح تفصیلی شهر بجنورد به معنای تفویض اختیارات کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در بجنورد به شهرداری نبوده و بند مذکور مغایر با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نمی باشد، بنابراین قابل ابطال تشخیص نشد.
محمدکاظم بهرامی- رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
