کلاسه پرونده: 92/1070
شاکی: آقای مرتضی صالحی
موضوع: مصوبه شورای اسلامی شهرهمدان متضمن دستورالعمل صدور پروانه ساختمانی برای اراضی با سندعادی از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر تهران خارج ات و ابطال می شود
تاریخ رای: سه شنبه 14 مهر 1394
شماره دادنامه: 871
گردش کار: آقای مرتضی صالحی به موجب دادخواستی، ابطال دستورالعمل شماره 5144/11/70-1387/11/15شورای اسلامی شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: " احتراماً، به استحضار عالی می رساند: طبق دستورالعمل شماره 5144/11/70- 1387/11/15 صدور مجوز (پروانه) ساختمانی در املاک عادی ( فاقد سند رسمی) در طرح توانمندسازی و الحاقی املاک عادی به محدوده توانمند سازی و دره مرادبیگ به تصویب شورای اسلامی شهر همدان رسیده است. وظایف شوارهای اسلامی در ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375/3/1 احصاء شده و وضع مصوبه مورد اعتراض در هیچ یک از شقوق قانون یاد شده پیش بینی نشده و لذا دستورالعمل شماره 5144/11/70- 1387/11/15 خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر همدان است. لازم به ذکر است هیات عمومی دیوان عدالت اداری طبق دادنامه شماره 289- 1391/5/23 صادر شده در پرونده کلاسه 88/343 مصوبه مشابه شورای اسلامی شهر گرگان را ابطال کرده است. با عنایت به مراتب پیش گفته با استناد به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 صدور حکم بر ابطال دستورالعمل شماره 5144/11/70-1387/11/15 مصوب شورای اسلامی شهر همدان استدعا می شود. لازم به ذکر است چون تصویب دستورالعمل شماره 5144/11/70- 1387/11/15 خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر همدان است، تقاضای ابطال کل این مصوبه را دارم. " متن دستورالعمل مورد اعتراض به قرار زیر است: " دستورالعمل صدور مجوز ساختمانی در املاک فاقد سند رسمی ( عادی و ماده 147) در مناطق توانمند سازی خضر-حصار- دیزج- مزدقینه- منوچهری ماده 1: در معاملات خرید و فروش املاک فاقد سند رسمی که پس از ابلاغ این دستورالعمل انجام می شوند می بایست گواهی امضاء خریدار و فروشنده ملک و شاهد معامله در یکی از دفاتر اسناد رسمی تایید گردد. ماده 2: مالک مکلف است مبایعه نامه را در یکی از مراجع مربوط تنفیذ نماید. ماده 3: مالک مکلف است نسبت به ارایه کروکی دقیق ملک مورد نظر خود به انضمام مختصات زمین به شهرداری منطقه محل سکونت خود اقدام نماید. ماده 4: شهرداری مکلف است نسبت به تعیین کروکی معبر ملک و مستحدثات موجود جهت درج در پروانه ساختمانی با تعیین مختصات جغرافیایی زمین مورد نظر اقدام نماید. ماده 5: مالک مکلف است نسبت به ارایه تعهدنامه محضری برابر فرم پیوست که جزو لاینفک این دستورالعمل می باشد اقدام نماید. ماده 6: شهرداری مکلف است از ادارات منابع طبیعی، سازمان مسکن و شهرسازی، اوقاف و امور خیریه، سازمان آب و فاضلاب، اداره برق، شرکت گاز، سازمان میراث فرهنگی و واحد حقوقی و املاک شهرداری در خصوص وضعیت مالکیت ملک مورد نظر استعلام نماید. تبصره 1: سازمانهای مذکور می بایستی حداکثر ظرف مدت پانزده روز پس از دریافت استعلام (از زمان ثبت نامه در دبیرخانه سازمان) اعلام نظر نمایند و ضمناً صدور مجوز ساختمانی منوط به ارایه استعلامات فوق می باشد. تبصره 2: شهرداری مکلف است مفاد تبصره فوق را به سازمانها و ادارات مذکور ابلاغ و اطلاع رسانی نماید. تبصره 3: ارایه تاییدیه دبیرخانه در صورت عدم دریافت پاسخ سازمان مربوطه الزامی است. ماده 7: جهت شناسایی معارضین احتمالی ملک، می بایست اطراف زمین از دو هفته قبل از بازدید جهت تهیه کروکی توسط مالک میخ کوبی و گچ ریزی شده باشد و مالک حدود اربعه آن را شیارکنی نماید. ماده 8: حداقل و حداکثر مساحت مفید ملک پس از تعریض جهت احداث بنا به شرح ذیل می باشد: الف- زمین دارای مساحت 150 متر تا 3 طبقه با سطح اشغال 60% و تراکم 180% در طبقات ب- زمین کمتر از 150 متر تا حد نصاب 120 متر در دو طبقه حداکثر با سطح اشغال 80% در همکف و تراکم 160% در طبقات تبصره: املاکی که دو یا سه پلاک مجاور احداث گردیده است و مساحت 70 تا 120 مترمربع دارند مجاز به احداث بنا بر اساس بند 2 ماده 8 می باشند. ج- در معابر بیش از 12 متر با مساحت زمین بیش از 200 متر امکان احداث 4 طبقه با سطح اشغال 60% در همکف و تراکم 240% در طبقات تبصره 1: حد نصاب مساحت زمین جهت بازسازی 50 مترمربع می باشد. تبصره 2: در صورت تجمیع در معابر بالای 18 متر به ازای هر 100 مترمربع مازاد بر 200 مترمربع 2 درصد تراکم تشویقی به مالک اعطاء می گردد. تبصره 3: وجود حداقل 12 متر فضای باز به ازای هر واحد مسکونی الزامی است در این واحدها پیش بینی تعداد پارکینگ واحدها به تعداد حداقل نصف واحدهای مسکونی مجموعه الزامی است. تبصره 4: در صورت تقاضای تمدید پروانه در صورتی که ملک در حدی احداث گردیده که امکان تغییر نباشد پروانه قبلی تمدید می گردد. ماده 9: در احداث ساختمانهای مسکونی رعایت آیین نامه 2800 و پی و پی سازی الزامی است. ماده 10: در اجرای تبصره 6 ماده صد قانون شهرداریها رعایت بر اصلاحی به هنگام احداث بنا توسط مالک الزامی است و در صورت رعایت تعریض از سوی شهرداری غرامتی به مالک پرداخت نخواهد شد. ماده 11: معبر ملک مورد نظر می بایست در محل اجرا شده و یا شکل گرفته باشد و یا معبر توسط مالک برابر ضوابط و طرح شهرداری تامین گردد. تبصره 1: ملک مورد نظر باید به گذر دارای حداقل تاسیسات شهری دسترسی داشته و فاقد معارض باشد. تبصره 2: چنانچه رعایت بر اصلاحی توسط مالک صورت نگیرد شهرداری مکلف است بر اساس تعهدنامه محضری ارایه شده از سوی مالک نسبت به تخریب، ملک اقدام نماید و هیچ گونه غرامتی نیز به مالک پرداخت نخواهد شد. تبصره 3: در هنگام ارایه اولین پاسخ استعلامات جهت دریافت انشعابات، شهرداری مکلف است رعایت بر اصلاحی را کنترل نماید و اقدامات لازم را به عمل آورد. ماده 12: پرداخت مبالغ ذیل به عنوان بها خدمات عمومی خدمات شهری علاوه بر پرداخت کلیه عوارض و بها خدمات برابر تعرفه های مصوبه لایحه تجمیع عوارض و بها خدمات محلی اعم از (عوارض نوسازی، زیر بنا، آماده سازی وغیره) توسط مالک الزام است. تبصره 1: کلیه عوارضهای مصوب لایحه عوارض شهرداری که به تایید شورای اسلامی شهر رسیده است وصول گردد. تبصره 2: صدور مجوز ساختمانی جهت کلیه زمینهای عادی (فاقد سند رسمی) در صورتی امکان دارد که علاوه بر هزینه های مجوز ساختمانی 3 برابر قیمت منطقه ای برای هر مترمربع از مالک اخذ گردد. تبصره 3: صدور مجوز ساختمانی بر املاکی دارای سند مالکیت با مجوز ماده 147 و 148 و املاکی که بدون سابقه با مجوز شهرداری برای تفکیک به استناد ماده 21 و 22 اقدام به دریافت سند نموده اند در صورتی امکان دارد که علاوه بر هزینه های پروانه ساختمانی 2 برابر قیمت منطقه ای برای هر مترمربع از مالک اخذ گردد. تبصره 4: بابت کسری متراژ حد نصاب از 150 مترمربع تا مساحتهای قید شده در ماده 8 به تفکیک هر بند، به ازای هر مترمربع کسری 3 برابر قیمت منطقه ای اخذ گردد. ماده 13: صدور مجوز ساختمانی برای اراضی قولنامه ای فقط برای زمینهای فاقد بنا (اعیانی) مجاز است. تبصره: تجدید بنا دراملاک عادی و ماده 147 و املاکی که بدون سابقه و یا مجوز شهرداری برای تفکیک به استناد ماده 21 و 22 اقدام به دریافت سند نموده اند به شرط این که در شهرداری دارای سابقه باشند و یا در نقشه هوایی قبل از سال 1366 باشند و یا سال ساخت ملک قبل از الحاق منطقه به محدوده قانونی شهر باشند از مصوبه فوق مستثنی می باشند و مطابق شرایط اسناد ثبتی باید اعمال گردد. ماده 14: صدور مجوز ساختمانی برای اراضی دارای کاربری مسکونی و مختلط (تجاری- مسکونی) می باشد و اعمال آن برای سایرکاربریهای پیش بینی شده در طرح تفصیلی مجاز نمی باشد. ماده 15: صدور مجوز ساختمانی در املاک فاقد سند رسمی با مساحت بیش از 400 مترمربع می بایست با استعلام و مجوز جداگانه از شورای اسلامی شهر همدان انجام پذیرد. ماده 16: محدوده اراضی که امکان صدور مجوز ساختمانی طبق این دستورالعمل در آنها میسر می باشد در محدوده مناطق توانمند سازی شهر همدان باشد. (برابر سند توانمندسازی) ماده 17: شهرداری مکلف است در ستون توضیحات مجوز ساختمانی متن ذیل را قید نماید: مجوز ساختمانی با توجه به تعهدنامه محضری شماره – ثبت دفترخانه شماره اسناد رسمی صادر شده و هیچ گونه تاییدی دال بر مالکیت متقاضی نمی باشد و رعایت بر اصلاحی توسط مالک به هنگام احداث بنا الزامی است. تبصره 1: شهرداری مکلف است تمام صفحات مجوز ساختمانی را ممهور به مهر مخصوص املاک عادی نماید. ماده 18 شهرداری مکلف است در پاسخ به درخواست متقاضی پس از اتمام بنا چنانچه تخلف ساختمانی نداشته باشد نسبت به صدور گواهی عدم خلاف و در صورت ارایه سند مالکیت نسبت به صدور پایانکار اقدام نماید. ماده 19: رعایت سایر ضوابط و مقررات مندرج در مصوبه شماره 1560-1371/8/6 شورای عالی اداری کشور برای این گونه اراضی الزامی است. ماده 20: این دستورالعمل در 20 ماده 16 تبصره تدوین و مصوب گردیده است و از تاریخ ابلاغ به مدت یک سال قابل اجرا خواهد بود و با ابلاغ این مصوبه کلیه مصوبات قبلی کان لم یکن تلقی می گردد. " در پاسخ به شکایت شاکی، رییس شورای اسلامی شهر همدان به موجب لایحه شماره 361398/52/70-1393/3/19 توضیح داده است که: " ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام و احترام: بازگشت به اخطاریه کلاسه 92/1070 در رابطه با شکایت آقای مرتضی صالحی نسبت به ابطال دستورالعمل شماره 5144/11/70- 1387/11/15 به شرح ذیل دلایل بی اساسی شکایت مطروحه به استحضار می رسد: اولاً: طبق بند 20 ماده 71 قانون تشکیلات و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران، تصویب مقررات لازم جهت اراضی غیر محصور شهری از نظر بهداشت و آسایش عمومی و نیز عمران و زیبایی شهر از وظایف شوراهای اسلامی شهرهاست. لذا دستورالعمل مورد شکایت با عنوان صدور مجوز ساختمانی در طرح توانمندسازی اتفاقاً در راستای وظایف قانونی شوراهای اسلامی صورت پذیرفته و طبعاً مغایرتی با قانون ندارد. ثانیاً: دستورالعمل شورای شهر به منظور مساعدت با شهروندان دارای املاک عادی صادر شده است و اساساً معلوم نیست دلیل شکایت شاکی چه بوده است؟ به عبارت دیگر از مصوبه اخیر مگر ضرری متوجه شخصی شده است یا معترضی در این باره وجود داشته است که طرح دعوا شده است؟ مضاف بر این که شهرداری صرفاً متولی صدور پروانه ساختمانی برای این گونه املاک است و مادامی که شخص یا اشخاصی مستند به سند مالکیت رسمی مدعی مالکیت نشوند یا حداقل معارضی در ملک وجود نداشته باشد بنا بر تکلیف قانونی شهرداری مستند به ماده 55 قانون شهرداریها مکلف به صدور پروانه ساختمانی است و الا فرض منع صدور جواز برای املاک عادی منجر به تعطیلی شهرداریهایی است که در شهر آنها املاک شهر فاقد سند رسمی است. ثالثاً: وانگهی دستورالعمل مذکور با عنوان توانمندسازی قبل از اجرا به تصویب کمیسیون ماده 5 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری رسیده است، به بیان دیگر صدور جواز موکول و منوط به تایید کمیسیون ماده 5 است و از طرفی کمیسیون دیگری به نام کمیسیون تشخیص که متشکل از نماینده دادگستری و نمایندگان شورا و شهرداری است می باشد. لذا از این حیث نیز مغایرتی با قانون ندارد. ضمن این که قیاس مصوبه شورای شهر همدان با اوصاف اخیر با مصوبه شورای شهر گرگان که حاکی از موضوع دیگری است فاقد محمل منطقی است به طوری که شباهتی بین مصوبات اخیر دیده نمی شود. رابعاً: شاکی در دعاوی متعدد مطروحه در هیات دیوان تقاضای ابطال مصوبات مختلف شورای شهر همدان را کرده اند از آنجا که یکی از شرایط عمومی طرح دعوا دارا بودن نفع و تعیین مصداق تضییع حق است لذا تقاضا دارد ابتدا دستور فرمایید نسبت به هویت و حیات و ممات و ذی نفعی ایشان تحقیق به عمل آید والا اجازه طرح دعاوی متعدد از اشخاص تا مشخص نتیجه ای جز انباشت پرونده ها و جلوگیری از رسیدگی به پرونده های مستحق توجه نخواهد داشت. " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1394/7/14 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
با توجه به این که وظایف شورای اسلامی شهر در ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375، احصاء شده و وضع مصوبه مورد اعتراض در هیچ یک از شقوق ماده 71 قانون یاد شده پیش بینی نشده است و مطابق مواد 48، 47 و 22 قانون ثبت اسناد و املاک، کسی که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد یا ملک پس از ثبت در دفتر مذکور به او منتقل گردیده یا از مالک رسمی از طریق ارث به ورثه منتقل شده باشد مالک محسوب می شود و سندی که مطابق قانون، ثبت نشده باشد در ادارات و محاکم قابل پذیرش نیست، بنابراین مصوبه شورای اسلامی شهر همدان متضمن دستورالعمل صدور پروانه ساختمانی برای اراضی با سند عادی، از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر همدان خارج است و مغایر قوانین پیش گفته می باشد و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- محمدجعفر منتظری
