شماره دادنامه: 454
تاریخ دادنامه: 15/7/1392
کلاسه پرونده: 90/1117
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای حسین اسلامی با وکالت آقای سیدرضا موسوی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند یک صورت جلسه شماره 25-11/11/1374 کمیسیون ماده 5 قانون اصلاح قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهرستان اسلام شهر
گردش کار: آقای حسین اسلامی با وکالت آقای سیدرضا موسوی به موجب دادخواستی ابطال بند یک صورت جلسه شماره 25-1374/11/11 کمیسیون ماده 5 قانون اصلاح قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهرستان اسلام شهر را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: " با سلام و احترام به استحضار می رساند: 1- شهرداری منطقه 2 اسلامشهر در خصوص درخواست موکل آقای حسین اسلامی مالک پلاکهای ثبتی 4968/42 و 17040/42 مبنی بر صدور پروانه ساخت اعلام داشته به موجب بند 1 رای کمیسیون ماده 5 موضوع قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مورخ 1374/11/11 مستلزم واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات است. 2- کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر در روز چهارشنبه مورخ 1374/11/11 به شرح ذیل مبادرت به اخذ تصمیم کرد: « بند یک رای کمیسیون» تقاضای شماره 17265- 1374/10/14 شهرداری اسلامشهر منضم به طرح تفکیکی پیشنهادی اراضی غرب خیابان 35 متری طالقانی مطرح و بر اساس بند 3-2-1 ضوابط طرح تفصیلی تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی مشروط به واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات مورد تایید قرار گرفت. با توجه به موارد مذکور در ذیل درخواست ابطال بند یک رای کمیسیون ماده 5 مورخ 1374/11/11 و شماره 25 را دارم. به موجب ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران وظیفه و مسوولیت قانونی کمیسیون ماده مذکور بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 16 تیر ماه 1353 با اصلاحیه بعدی آن است و نظر به اعتبار اصل تسلیط و مالکیت مشروع نسبت به اموال منقول و غیر منقول وضع قاعده آمره در باب تحدید و سلب حق مالکیت اختصاص به حکم قانونگذار دارد لذا وضع قاعده خاص مبنی بر واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی رود و حسب مقررات کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری ندارد، بنابراین بند 1 مصوبه کمیسیون یاد شده خارج از حدود اختیارات قانونی کمیسیون مذکور و خلاف قوانین موضوعه در باب اعتبار اصل مالکیت مشروع و آثار مترتب بر آن است « مواد 30 الی 33 قانون مدنی» با رعایت آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره های 186- 1371/8/30 موضوع پرونده کلاسه 202/70، شماره 56-1380/2/30 موضوع پرونده کلاسه 78/295، دادنامه شماره 116 پرونده کلاسه 169/70- 1371/6/21، دادنامه شماره 316 موضوع پرونده کلاسه 629/83، دادنامه شماره 259- 1380/8/20 و دادنامه شماره 172 و 173 – 1381/5/27 و بند 1 ماده 19 و 42 قانون دیوان عدالت اداری درخواست ابطال بند 1 رای مورخ 1374/11/11کمیسیون مورد اشاره را دارم." در پاسخ به اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده 38 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385 برای شاکی ارسال شده بود، وکیل شاکی به موجب لایحه ای که به شماره 5801467- 1391/11/15 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده توضیح داده است که: " با سلام و احترام به استحضار می رساند: در مورد اخطاریه رفع نقص مورخ 1390/11/3 موضوع کلاسه پرونده 90/1117 و شماره پرونده 9009980900071933 مبنی بر این که با توجه به استناد اصل تسلیط و مالکیت مشروع چنانچه مدعی خلاف شرع بودن بند 1 صورت جلسه شماره 25- 1374/11/11 می باشید تصریح نمایید، اینک در مقام توضیح مقدمتاً معروض می دارد: همان طور که در بند 2 درخواست تقدیمی ذکر شده بند یک رای کمیسیون ماده 5 به شماره 25-1374/11/11 به شرح ذیل است: تقاضای شماره 17265- 1374/10/14 شهرداری اسلامشهر منظم به طرح تفکیکی پیشنهادی اراضی غرب خیابان 35 متری طالقانی مطرح و بر اساس بند 3-2-1 ضوابط طرح تفصیلی تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی مشروط به واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات مورد تایید قرار گرفت. به موجب ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران وظیفه و مسوولیت قانونی کمیسیون ماده قانونی مذکور بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 16 تیر ماه 1353 با اصلاحیه بعدی آن است لذا وضع قاعده خاص مبنی بر واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پساز تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی رود و حسب مقررات کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری ندارد نتیجتاً در مقام توضیح بیان می دارد. نظر به قاعده تسلیط مستفاد از حدیث نبوی پیامبر اکرم(ص) می فرماید « الناس مسلطون علی اموالهم» وضع قاعده آمره در باب تحدید و سلب حق مالکیت اختصاص به حکم قانونگذار دارد بنابراین وضع قاعده خاص مبنی بر واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات بنا به مراتب فوق و به شرح مفاد درخواست تقدیمی و مستندات پیوست درخواست مغایر با شرع و ایضاً خلاف قوانین موضوعه و خارج از حدود اختیارات قانونی است با رعایت بند 1 ماده 19 و ماده 38 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری درخواست ابطال بند 1 رای کمیسیون شماره 25- 1374/11/11 مورد اشاره را دارم." متن صورت جلسه شماره 25- 1374/11/11 در قسمت مورد اعتراض شاکی به قرار زیر است: " 1- تقاضای شماره 17265- 1374/10/14 شهرداری اسلامشهر منضم به طرح تفکیکی پیشنهادی اراضی غرب خیابان 35 متری طالقانی مطرح و بر اساس بند 3-2-1 ضوابط طرح تفصیلی تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی مشروط به واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات مورد تایید قرار گرفت. " در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند یک صورت جلسه شماره 25-1374/11/11 کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر با شرع مقدس اسلام، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 47047/30/91- 1391/4/3 اعلام کرده است که: " موضوع بند یک صورت جلسه شماره 25-1374/11/11 کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر، در جلسه مورخ 1391/4/1 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر فقها به شرح ذیل اعلام می گردد: در صورتی که کمیسیون ماده 5 مطابق قانون، اختیار جعل واگذاری بلاعوض مقداری از ملک اشخاص به شهرداریرا داشته باشد مصوبه مذکور خلاف موازین شرع نمی باشد. از جهت مغایرت مصوبه با قانون، مرجع تشخیص، آن دیوان است. " در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست اداره حقوقی اداره کل مسکن و شهرسازی استان تهران [وزارت راه و شهرسازی] به موجب لایحه شماره 28466/800/91/ص- 1391/7/5 توضیح داده است که: " با سلام و احترام بازگشت به اخطاریه کلاسه 90/1117 در خصوص شکایت آقای حسین اسلامی با وکالت آقای سیدرضا موسوی با عنایت به موارد مشروح ذیل تقاضای رد شکایت مطروح و صدور حکم شایسته جهت حفظ و حمایت از حقوق دولت و بیت المال مورد استدعاست. 1- از آن جا که طرف شکایت کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر ذکر شده است، به استحضار می رساند، کمیسیون ماده 5 به ریاست استاندار و متشکل از اعضایی از ارگانهای مختلف، از جمله شهرداری، وزارت مسکن و شهرسازی، سازمان میراث فرهنگی و … است، که این اداره کل صرفاً یکی از اعضای مذکور می باشد و پاسخ گویی از این حیث انجام می پذیرد. 2- شکواییه توسط آقای سیدرضا موسوی به وکالت از آقای حسین اسلامی تقدیم شده، در حالی که در ستون ضمایم و منضمات شکواییه، به وکالتنامه استناد نشده و در ضمایم شکواییه واصله به این اداره کل نیز مدرکی دال بر وجود رابطه وکالت مشاهده نشد، که وجود رابطه وکالت و حدود اختیارات وکیل برای این اداره کل مشخص نبوده و محل ایراد است. 3- خواسته شاکی ابطال بند 1 مصوبه شماره 25-1374/11/11 کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر است و در متن شکایت مدعی است ، که رای مذکور مربوط به پلاکهای ثبتی 4968 و 17040 فرعی از 42 اصلی است، لیکن با مـداقه در رای مذکور، ملاحظه می شود در مصوبـه ذکری از پلاک مـذکور بـه عمل نیامده و دلیلی بـر ارتباط پلاکمذکور با بند 1 مصوبه و این که محل وقوع پلاکهای مذکور چه مکانی است ارایه نشده است. 4- بند 1 مصوبه مذکور در ارتباط با زمینی به مساحت 55640 مترمربع است، در حالی که پلاکهای مورد ادعای شاکی به متراژ 1000 مترمربع می باشد، در فرضی که ارتباط پلاک مورد ادعای شاکی با زمین مورد تصمیم کمیسیون ماده 5، احراز و وقوع آن در اراضی موضوع مصوبه اثبات شود، موارد ذیل را به استحضار می رساند: الف- طبق قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و اصلاحیه های بعدی و آیین نامه های اجرایی آن، تصویب طرح تفصیلی شهرها و تغییرات بعدی آن از جمله اختیارات کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی است. ب- مطابق قانون و مقررات، طرح تفصیلی اسلامشهر مصوب و برای زمینهای واقع در اراضی غرب خیابان 35 متری طالقانی به مساحت 55640 مترمربع کاربری ذخیره شهری تعیین شده است. ج- از آن جا که طبق قوانین مذکور موافقت با تغییر طرح تفصیلی از اختیارات کمیسون مذکور بوده است، کمیسیون برای اشخاصی که تمایل به تغییر کاربری زمین خود از ذخیره شهری به مسکونی را داشته اند، مصوبه مذکور را در خصوص تغییر کاربری اراضی غرب خیابان 35 متری طالقانی مشروط به واگذاری بلاعوض 35% از اراضی به عنوان سهم خدمات به شهرداری تصویب کرده است، در این ارتباط مطالب ذیل را به استحضار می رساند: ج-1- مصوبه مذکور وضع مقرره عام و آمره نیست و مربوط به قطعه زمینی خاص و مشخص بوده و در راستای حدود اختیارات انجام پذیرفته است. ج-2- مصوبه مذکور، حاوی دستور دریافت وجه نبوده است تا از حدود اختیار کمیسیون خارج باشد. ج-3- اراضی مذکور دارای وضع تثبیت شده، کاربری ذخیره شهری بوده و این کاربری مطابق قوانین و مقررات مصوب شده است و اشخاص در صورت تمایل به تغییر کاربری آن، به مسکونی می توانند با شهرداری توافق و پس از آن از کاربری مـذکور استفاده نمایند. فی الواقع مصوبـه برای شهرداری ایـن اجازه را صادر می نماید کـه در صورتیکه مالکان این اراضی با اختیار بخواهند ار طریق توافق با شهرداری از اراضی مذکور به صورت کاربری مسکونی استفاده نمایند این امر امکان پذیر شود. به عبارت دیگر مصوبه کمیسیون اختیاری را برای مالکان اراضی ایجاد نکرده است که یا اراضی ایشان با کاربری مصوب طرح تفصیلی به صورت ذخیره شهری باقی بماند و یا در صورت انتخاب و تمایل مالک، شهرداری بتواند با نامبردگان توافق و اراضی با کاربری جدید و تغییر آن به کاربری مسکونی مورد استفاده قرار گیرد. بنابراین مصوبه مذکور نه وضع مقررات عام و آمره و نه الزام به دریافت وجه است بلکه ایجاد گزینه ای جدید فرا روی مالک بوده، تا در صورت انتخاب و اختیار بتواند از کاربری جدید بهره مند شود. ج-4- شاکی ادعای خلاف شرع بودن مصوبه مذکور را داشته و آن را برخلاف قاعده تسلیط تلقی کرده است، در صورتی که چنین نمی باشد، زیرا اولاً: قاعده مذکور در قوانین جاری، از جمله ماده 30 قانون مدنی پیش بینی شده که اشعار می دارد: هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده است و همان گونه که ذکر شد، مطابق قانون اختیار تصویب طرح تفصیلی از جمله وظایف کمیسیون ماده 5 بوده و کاربری زمین مورد بحث در موضوع مانحن فیه، ذخیره شهری تعیین شده است و مالک در صورت تمایل برای تغییر کاربری می تواند از امتیاز بند 1 مصوبه مذکور نیز استفاده نماید. ثانیاً: این امر خلاف مقررات شرع نیست و مرجع تشخیص این فقهای شورای نگهبان هستند، که در صورت لزوم می توان از مرجع مذکور استعلام کرد. 5- شاکی ادعا کرده است، که شهرداری صدور پروانه ساختمانی را منوط به واگذاری بلاعوض 35% از ملک به شهرداری کرده است و تخصیص 35% از ملک به شهرداری را جهت صدور پروانه ساختمانی خلاف شرع و قاعده تسلیط و مالکیت می داند و به آرایی از هیات عمومی دیوان عدالت اداری استناد کرده است، فارغ از عدم ارتباط آراء استنادی با خواسته شاکی، در آراء مذکور شهرداری جهت تفکیک، افراز، احداث گذر و … قسمتی از زمین اشخاص با کاربری مسکونی را تملک یا اخذ وجه کرده و یا تکلیفی را برخلاف مقررات وضع کرده، لیکن مصوبه مذکور صرفاً امتیاز و اختیاری است که مالک در صورت تمایل بتواند از آن به جهت تغییر کاربری زمین ( و نه به دلیل اخذ پروانه ساختمانی) استفاده نماید و وضع مقررات عام و آمره تکلیف قانونی و یا اخذ وجه بلاجهت نمی باشد. لازم به ذکر است، در صورت ابطال بند 1 مصوبه مذکور کاربری اراضی مشمول مصوبه، طبق طرح تفصیلی اولیه اسلامشهر ذخیره شهری باقی می ماند و در آن صورت صدور پروانه ساختمان مسکونی در زمین با کاربری ذخیره شهری قانوناً امکان پذیر نمی باشد. علی هذا با عنایت به موارد فوق تقاضای اخذ تصمیم شایسته و رد شکایت مطرح شده را دارد، ضمناً خانم فاطمه بنانج به نمایندگی از این اداره کل جهت ثبت لایحه و پیگیریهای لازم به حضور معرفی می گردند." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
نظر به این که به موجب ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351 با اصلاحات بعدی، وظیفه و مسوولیت قانونی کمیسیون موضوع ماده مذکور، بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب سال 1353، با اصلاحیه بعدی آن است، لذا وضع قاعده خاصی مبنی بر مشروط کردن تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی به واگذاری بلاعوض 35 درصد مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات، از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی رود و حسب مقررات، کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری در این باب ندارد و با توجه به نظریه شماره 47047/30/91- 1391/4/3 فقهای شورای نگهبان مبنی بر این که « در صورتی که کمیسیون ماده 5 مطابق قانون اختیار جعل واگذاری بلاعوض مقداری از ملک اشخاص به شهرداری را داشته باشد، مصوبه مذکور خلاف موازین شرع نیست و از جهت مغایرت مصوبه با قانون، مرجع تشخیص آن دیوان است.» چون کمیسیون ماده 5 در این زمینه اختیاری نداشته است، در تبعیت از مفهوم نظر فقهای شورای نگهبان، مصوبه مورد شکایت مستنداً به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392، از تاریخ تصویب ابطال می شود.
معاون قضایی دیوان عدالت اداری- علی مبشری
