شماره دادنامه: 210
تاریخ دادنامه: 27/3/1392
کلاسه پرونده: 89/507
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: خانمها هاجر اسماعیلی بوکانی و آزیتا، رزیتا، توران، ایران، پروانه، روناک و آقایان کیومرث، کامبیز، کامران، سعادت، شهرت همگی پهلوانی
گردش کار: شکات به موجب دادخواستی ابطال صورتجلسه کمیسیون طرح تفصیلی (ماده 5)شهر بوکان سازمان مسکن و شهرسازی استان آذربایجان غربی مورخ 1381/3/30 و جدول ضمیمه آن و الزام طرف شکایت به صدور مجوز تغییر کاربری را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیح داده اند که: " با احترام به عرض می رسانیم که مالکیت اینجانبان با استناد به تصویر اسناد رسمی پیوستی در راستای ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک نسبت به پلاک ثبتی 2012/1336/130 بوکان محرز و مسلم است، پلاک مذکور طبق طرحهای مصوب شهرداری دارای کاربری حمل و نقل و باربری است لکن به موجب مکاتبات اداره حمل و نقل و پایانه های استان به لحاظ قرار گرفتن ملک در وسط شهر از نظر ترافیکی امکان ابقای کاربری در وضع موجود، وجود نداشت حال ملک دیگری در حوزه استحفاظی شهر تهیه شده و باربری مذکور به آن منطقه مطابق با تاییدیه های مربوط منتقل شده است و عملاً استفاده از کاربری مذکور سالبه به انتفاع شده است و سازمان حمل و نقل نیز به شرح مکاتبات پیوستی اعمال حقوق مالکانه را بلامانع اعلام کرده است حال جهت اعمال حقوق مالکانه اعم از تفکیک و تغییر کاربری به شهرداری مراجعه شده لیکن شهرداری صدور مجوز احداث بنا و تفکیک را منوط به تغییر کاربری ملک برخلاف رای وحدت رویه 26351- 1381/5/13 کرده است و طرف شکایت نیز به شرح صورت جلسه مورد اعتراض در بند 3 تغییر کاربری را منوط به واگذاری 50 الی 68 درصد مساحت پلاکهای مورد تفکیک بـه صورت رایگان به شهرداری کرده کـه بـه استناد رای وحدت رویه 78/266- 288- 217- 1379/2/18 این الزام مغایر با اصل تسلیط، مالکیت مشروع شناخته شده و بر این اساس مصوبه طرح تفصیلی ارومیه ابطال شده است علی رغم وجود قانون در این خصوص، برخلاف موازین شرعی و قانونی چنین الزامی را برای اعمال حقوق مالکانه برقرار کرده است که تقاضای ابطال، آن را به شرح فوق در ستون خواسته استدعا داریم. ضمناً با توجه به این که موضوع دعوا مسبوق به رای وحدت رویه است در راستای تبصره ماده 44 قانون دیوان عدالت اداری تقاضای رسیدگی خارج از نوبت و بدون تبادل لوایح را داریم. " متعاقباً در پاسخ به اخطار رفع نقصی که از سوی اداره کل هیات عمومی در اجرای ماده 38 قانون دیوان عدالت اداری برای شکات ارسال شده بود، به موجب لایحه ای که به شماره 1417/711/د41- 1389/7/7 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده اند که: " با احترام، عطف به اخطار رفع نقص شماره هـ/ 1303-1389/6/24 به شرح زیر موارد اعلامی آن مرجع، پاسخ داده می شود. تقاضای صدور دستورات لازم مبنی بر طرح پرونده و صدور حکم به شرح خواسته را استدعا داریم. – اقدام شهرداری مغایر با رای وحدت رویه شماره هـ/78/266- 228- 217- 1379/2/18 است. – رای وحدت رویه و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها در کل محتوای ماده واحده فوق الذکر – حاکم شرعی مطابق قاعده فقهی « لاضرر و لاضرار فی الاسلام» " متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است: " 1- نامه شماره 01/25/11539- 1380/8/3 دفتر فنی استانداری منضم به درخواست شماره 14716- 1380/7/2 شهرداری بوکان مبنی بر تغییر کاربری قسمتی از پلاک 114 اصلی بخش 17 بوکان با نوعیت بایر و به مساحت 26937 مترمربع از کاربری حریم سبز حفاظتی ( کنار گذر شهری) به کاربری انبار مطرح شد که با تغییر کاربری فوق مخالفت و مقرر شد خیابان و حریم آن با طرح جامع مصوب شهر رعایت شود. 2- نامه های شماره 23874- 1380/11/6 و 3419- 1381/2/12 شهرداری بوکان در خصوص درخواست تغییر کاربری قسمتی از گورستان متروکه با کاربری فضای سبز عمومی به تجاری مطرح و با عنایت به جوابیه شماره 183/ب- 1380/5/20 مهندسین مشاور زیستا که در آن بر اساس نقشه منطقه بندی کاربری اراضی طرح جامع زمین مورد نظر در منطقه استقرار کاربریهای شهری واقع شده و احداث واحدهای تجاری به مساحت 8/1758 مترمربع بلامانع اعلام شده است و همچنین جهت اجرای کنار گذر شهری و آزاد سازی فضای سبز حفاظتی آن با تغییر کاربری 8/1758 مترمربع از فضای سبز به کاربری تجاری موافقت و مقرر شد شبکه سواره و پیاده و پارکینگ متناسب با سطح تجاری مجدداً طراحی و به تصویب کمیسیون ماده 5 برسد. 3- با توجه به مفاد صورت جلسه مورخ 1381/2/17 در ارتباط با ضوابط تفکیک اراضی داخل محدوده شهر بوکان بر اساس ضوابط طرحهای توسعه شهری، درصد خدمات پیشنهادی با رعایت مفاد صورت جلسه فوق الذکر و جدول ضمیمه آن بین 50 الی 68 درصد مساحت پلاکها منظور شود و مقرر شد موارد درخواستی به صورت موردی در کمیسیون ماده 5 مطرح و اتخاذ تصمیم شود. 4- تفکیک اراضی با نوعیت باغ و زراعی ممنوع است و در صورت تفکیک ضوابط، بند ب -1 ملاک قرار خواهد بود و قطعات اخذ شده به عنوان معوض قطعات فضاهای سبز و معابر در اختیار شهرداری قرار خواهد گرفت و شهرداری حق فروش قطعات یاد شده را به غیر ندارد. " در پاسخ به شکایت مذکور، رییس سازمان مسکن و شهرسازی استان آذربایجان غربی به موجب لایحه شماره 10852/115- 1389/10/9 توضیح داده است که: " احتراماً، عطف به کلاسه 8909980900050837 موضوع شکایت خانم هاجر اسماعیلی بوکانی و غیره به طرفیت این سازمان در خصوص اعتراض و ابطال مصوبه کمیسیون ماده 5 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری استان آذربایجان غربی و الزام طرف شکایت به صدور مجوز تغییر کاربری در پاسخ به استحضار عالی می رساند: اولاً: مطابق مقررات قانونی کلیه پلاکهای موجود در محدوده شهر بر اساس طرحهای مصوب، نوع کاربری آن مشخص و تعیین شده است و صاحبان املاک موظف به قبول و اعمال طرحهای فوق الذکر هستند و تغییر کاربری برای صاحبان ملک مقدر نبوده مگر در مواردی که با رضایت و مصالحه طرفین ( صاحبان املاک و شهرداری) و با صلاحدید و احساس نیاز از سوی اداره متبوع قابل تغییر است به گونه ای که با مراجعه صاحب ملک به شهرداری و اعلام رضایت خود مبنی بر تغییر کاربری، موضوع در کمیسیون ماده 5 که اعضای آن متشکل از نمایندگان شهرداری، کشاورزی و سازمان مسکن و شهرسازی، رییس شورای شهر و نماینده مهندسین مشاور همراه با صاحبان حق مطرح و با مصالحه و رضایت طرفین سهمی از ملک به نام دولت در راستای اجرای طرحهای عمومی و عمرانی در اختیار دولت و برای سهم باقی مانده مجوز تفکیک و تغییر کاربری صادر می شود و در واقع دولت عملاً سهمی دریافت نمی کند بلکه خدمات لازم از بابت صدور مجوز تغییر کاربری یا تفکیک زمین از همان زمین تامین می شود و این به معنی دریافت سهم برای دولت نیست تا ابطال آن درخواست شود. ثانیاً: در مورد بند 3 کمیسیون ماده 5 – 1381/3/30 شهرستان بوکان به استحضار می رساند صورت جلسه کمیته تسهیلات مسکن استان به تاریخ 17 و 1381/2/18 (محل تشکیل جلسه دفتر فنی استانداری) به صورت کلی و برای تمامی شهرهای استان تنظیم شده بود که متعاقباً جهت تصریح و تسریع در انجام اقدامات از سوی شهرداریها جلسات کمیسیون ماده 5 در شهرداریهای مربوطه مطرح و به تصویب می رسد ضمناً مفاد صورت جلسه مذکور مستفاد از مصوبه 1369/10/3 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و همچنین ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها است. ثالثاً: بند 3 صورت جلسه کمیسیون ماده 5 – 1389/3/30 شهر بوکان، بر اساس ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها و بر پایه ضوابط و مقررات طرحهای توسعه شهری، صرفاً میزان خدمات عمومی مورد نیاز که می بایست توسط مراجع تصویب کننده طرحهای تفکیکی و آماده سازی اراضی مد نظر قرار گیرد مشخص شده و هیچ گونه تکلیف یا اجباری برای مالکان ندارد. نهایتاً با توجه به موارد فوق الذکر و با تاکید بر این موضوع که شخص خواهان هیچ گونه اقدام یا درخواستی در جهت تفکیک و تغییر کاربری ملک موصوف به سازمان متبوع ( شهرداری و سازمان مسکن و شهرسازی) ارایه نکرده و با عنایت به حساسیت موضوع در امر حقوق شهروندی تقاضای رد دعوای مطروح از دادگاه مورد استدعاست. " قایم مقام دبیر شورای نگهبان نیز در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع، طی نامه شماره 42182/30/90- 1390/2/14 اعلام کرده است که: " موضوع بند 3 مصوبه کمیسیون ماده 5 قانون مسکن و شهرسازی مورخ 1381/3/30 استان آذربایجان غربی، در جلسه مورخ 1390/2/7 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر فقهای معظم به شرح ذیل اعلام می گردد: اطلاق بند مذکور مصوبه مورد شکایت نسبت به اخذ عین زمین در صورتی که عین آن مورد نیاز نباشد خلاف موازین شرع است، علاوه بر این، ماده (101) قانون اخیرالتصویب ( مصوب 1390/1/30) تکلیف قضیه را مشخص نموده است. " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
با توجه به نامه شماره 42182/30/90- 1390/2/14 قایم مقام دبیر شورای نگهبان مبنی بر این که « موضوع بند 3 مصوبه کمیسیون ماده 5 سازمان مسکن و شهرسازی مورخ 1381/3/30 استان آذربایجان غربی، در جلسه مورخ 1390/2/7 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر فقهای معظم به شرح ذیل اعلام می گردد: اطلاق بند مذکور مصوبه مورد شکایت نسبت به اخذ عین زمین در صورتی که عین آن مورد نیاز نباشد خلاف موازین شرع است، علاوه بر این، ماده 101 قانون اخیرالتصویب ( مصوب 1390/1/30) تکلیف قضیه را مشخص نموده است.» اطلاق بند 3 مصوبه مورد اعتراض با استناد به بند 1 ماده 19 و مواد 41 و 42 قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ صدور مصوبه ابطال می شود و با ابطال بند 3 مصوبه مورد اعتراض از جهت مخالفت با موازین شرعی موجبی برای رسیدگی و اظهار نظر در خصوص ادعای مغایرت بند مذکور با مقررات قانونی وجود ندارد.
معاون قضایی دیوان عدالت اداری- علی مبشری
