بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 19
تاریخ دادنامه: 21/1/1391
کلاسه پرونده: 91/43
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
درخواست کننده: 1- آقای محمد رضا دلاوری، قاضی دیوان عدالت اداری و 2- مدیرکل امور حقوقی سازمان تامین اجتماعی
موضوع شکایت و خواسته: اعمال ماده 53 الحاقی به آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نسبت به دادنامه شماره 282-31/3/1388 هیات عمومی دیوان عدالت اداری
گردش کار: به موجب نامه شماره 58388/الف/90 – 26/10/1384 مدیرکل تامین اجتماعی استان اصفهان، از اداره کل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی سیوالی به شرح زیر به عمل آمده است:
این اداره کل جهت احتساب سوابقی که بنابر ادعای بیمه شده و علی رغم عدم تمایل سازمان از طریق مراجع و محاکم قضایی اعلام می شود به لحاظ حفظ حقوق و منافع و مصالح سازمان و جلوگیری از طرح ادعاهای واهی و من غیرحق، حق بیمه متعلقه را براساس میانگین حداقل و حداکثر دستمزد سال قطعیت رای محاسبه و مورد مطالبه قرار می دهد که با توجه به مکاتبات اخیر آن اداره کل به نظر می رسد نحوه دیگری می تواند جایگزین این اقدام شود. لذا با عنایت به اینکه این اداره کل با صدور آراء زیادی در این زمینه از سوی محاکم و مراجع ذی ربط مواجه بوده و از طرفی طبق دستورالعمل شماره 47112/5000 مورخ 31/5/1384 رسیدگی به ادعای سوابق بیمه شده به واحدهای بیمه ای واگذار شده لذا خواهشمند است دستور فرمایید به منظور اتخاذ رویه واحد و یکسان در تعیین حق بیمه مربوطه، موضوع مورد بررسی و این اداره کل را ارایه طریق فرمایند.
در پاسخ به سیوال مذکور، مدیرکل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی به موجب نامه شماره 10155-11/11/1384 توضیح داده است که:
بازگشت به نامه شماره 58288/الف/90 مورخ 26/10/1384 اعلام می دارد:
در خصوص سوابق مورد ادعای بیمه شدگان ( در کلیه موارد ) با توجه به شرایط مندرج در دستورالعمل، چنانچه سوابق مورد ادعا پس از طرح در کمیته کارشناسی مورد تایید سازمان قرار گیرد در این صورت چنانچه فرد در حال حاضر بیمه پرداز سازمان باشد حق بیمه بر اساس حقوق و دستمزد مشمول کسر حق بیمه مندرج در آخرین لیست ارسالی و در غیر این صورت بر اساس میانگین حداقل و حداکثر دستمزد مشمول کسر بیمه سال پرداخت ( با در نظر گرفتن دقیق تعهدات سازمان) محاسبه، مطالبه و وصول می شود.
دانشگاه صنعتی اصفهان به موجب دادخواستی ابطال نامه شماره 10155-11/11/1384 مدیرکل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که:
براساس رای شعبه هفتم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری، دانشگاه صنعتی اصفهان و سازمان تامین اجتماعی مکلف به پرداخت و احتساب حق بیمه سنوات خدمتی خانم فهیمه احمدی دارانی در فاصله زمانی 1/4/1362 الی 29/12/1372 شده اند. دانشگاه صنعتی اصفهان از آنجا که نامبرده را جمعی مدارس غیرانتفاعی دانشگاه می دانسته است، مطابق ماده 29 قانون تامین اجتماعی برای وی حق بیمه پرداخت نمی کرد، ولی دانشگاه با تمکین به رای دیوان آمادگی خود را برای پرداخت حق بیمه موصوف اعلام داشته است. اما سازمان تامین اجتماعی بر خلاف قوانین موضوعه کشور و قانون تامین اجتماعی و تنها براساس دستور اداری شماره 10155 مورخ 11/11/1384اداره کل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی ، ماخذ محاسبه میزان پرداخت حق بیمه خانم احمدی را براساس نرخ روز آخرین لیست حقوق و دستمزد مشارالیها در تیرماه سال 1385 محاسبه کرده است، در صورتی که براساس ماده 28 قانون تامین اجتماعی ماخذ محاسبه حق بیمه، حقوق زمان اشتغال است. لذا با توجه به مراتب فوق، نظر به این که تعیین ماخذ پرداخت حق بیمه به نرخ روز منوط به اذن صریح قانون است و دستور اداری اداره کل امور درآمد بیمه سازمان تامین اجتماعی مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات آن سازمان بوده است و ماخذ محاسبه حق بیمه شاکی باید براساس مفاد مندرج در ماده 28 قانون تامین اجتماعی طبق حقوق زمان اشتغال باشد ، تقاضای ابطال دستور اداری شماره 10155 مورخ 11/11/1384 را دارد.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 282-31/3/1388 به شرح زیر به صدور رای مبادرت می کند:
به موجب تبصره یک ماده 28 قانون تامین اجتماعی از اول سال 1355 مبنای احتساب حق بیمه کارفرما بیست درصد حقوق یا مزد ماهانه بیمه شده تعیین شده است و حکم مقرر در ماده 36 قانون تامین اجتماعی نیز موید مسوولیت کارفرما در پرداخت حق بیمه سهم خود و بیمه شده به سازمان تامین اجتماعی در هنگام پرداخت حقوق و مزایای ماهانه شخص بیمه شده است، بنابراین مطالبه حق بیمه معوقه به نسبت میانگین حداقل و حداکثر دستمزد مشمول کسر حق بیمه سال پرداخت به شرح بخشنامه شماره 10155 مورخ 11/11/1384 سازمان تامین اجتماعی خلاف مقررات فوق الذکر و خارج از حدود اختیارات سازمان تامین اجتماعی تشخیص داده می شود و بخشنامه مزبور مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوبه 1385 ابطال می شود.
آقای محمدرضا دلاوری، قاضی محترم دیوان عدالت اداری به موجب مرقومه ای، اعمال ماده 53 الحاقی به آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نسبت به رای مذکور را خواستار می شود. دلایل ایشان به شرح زیر است:
1-دستور اداری مصوبه محسوب نمی شود تا در اجرای بند یک ماده 19 ، 38 ، 39، 40، 41 و 42 قانون دیوان عدالت اداری هیات عمومی دیوان صلاحیت رسیدگی به شکایت یا اعتراض یا تظلم خواهی راجع به آن را داشته باشد وبا دقت نظر در مواد مذکور ملاحظه می فرمایند که کلمه مصوبه در تمامی مواد مذکورتکرار شده است و دستور اداری مبحوث عنه از دایره شمول مصوبه خارج است. متاسفانه هیات عمومی بر خلاف حدود صلاحیت و اختیاراتی که راجع به ابطال مصوبات دارد مبادرت به ابطال دستور اداری کرده است که ابطال طبق ماده 14 قانون دیوان عدالت اداری درصلاحیت شعبه دیوان است.
2-تبصره یک ماده 28 قانون تامین اجتماعی راجع به موردی است که کارفرما به تکلیف مقرر در ماده 39 قانون تامین اجتماعی عمل کند، توضیح اینکه حق بیمه مربوط به هرماه را کارفرما حداکثر تا آخرین روز ماه بعد تعیین و به سازمان تامین اجتماعی می پردازد. مبنای محاسبه حق بیمه را قانونگذار در تبصره یک ماده 28 قانون مذکور ذکر کرده است.
3- کارفرمایی که حق بیمه را در موعد مقرر پرداخت نکند راجع به آنان قانونگذار در مواد 98، 99 ،100 و 108 قانون تامین اجتماعی تعیین تکلیف شده و پرداخت از شمول تبصره یک ماده 28 قانون تامین اجتماعی خارج می شود.
4-قانون دریافت جرایم نقدی از کارفرمایان کارگاههای مشمول قانون تامین اجتماعی مصوب 1373 کارفرمایان را مکلف کرده است که صورت مزد هر ماه بیمه شدگان حتی بیمه بیکاری هر ماه را حداکثر تا پایان آخرین روز ماه بعد به سازمان تامین اجتماعی ارسال و پرداخت کند موعد تنظیم و ارسال صورت مزد و حقوق بیمه شدگان با در نظر گرفتن میزان حق بیمه از 5% تا 20% آن مشمول جریمه خواهد شد که در رسیدگی به شکایت دانشگاه اصفهان مفاد قانون مورد توجه واقع نشده است.
5- تکلیف مقرر در تبصره یک ماده 28 قانون تامین اجتماعی مطلق نیست و سازمان تامین اجتماعی در مواد زیرمی تواند حق بیمه را راساً و به صورت مقطوع تشخیص داده و آن را از کارفرما وصول کند:
الف) مطابق مصوبه مورخ 1/3/1373 شورای عالی تامین اجتماعی در صورتی که کارفرما صورت مزد بیمه شده را ارسال نکرده باشد.
ب) برابر ماده 3 آیین نامه اجرایی و تبصره آن (قانون تامین اجتماعی) در صورتی که کارفرما در ارسال مدارک و اسناد مورد لزوم جهت محاسبه مابه التفاوت حق بیمه مربوط به نقض یا اختلاف یا مغایرت اسناد و مدارکی که ارسال کرده اقدامی به عمل نیاورد.
ج) براساس ماده 35 قانون تامین اجتماعی
د) براساس ماده 41 قانون تامین اجتماعی
هـ) تبصره ماده 30 قانون تامین اجتماعی
6- مطابق ماده 36 قانون تامین اجتماعی در صورتی که کارفرما از کسر حق بیمه سهم بیمه شده خودداری کند شخصاً مسیول پرداخت آن خواهد بود و این تاخیر رافع مسوولیت و تعهدات سازمان تامین اجتماعی در احتساب حق بیمه و وصول آن نخواهد بود و برمبنای این تعهد قانونی در ماده 40 قانون تامین اجتماعی از سوی مقنن در نظر گرفته شده سازمان تامین اجتماعی می تواند حق بیمه را راساً تعیین و از کارفرما مطالبه و وصول کند.
7- در مواردی که کارفرما از تکلیف مقرر در ماده 39 قانون تامین اجتماعی سرپیچی کرده باشد در خصوص اینکه سازمان تامین اجتماعی درموارد مذکور در ماده 40 قانون تامین اجتماعی به چه نحوحق بیمه را تعیین کند. آیین نامه ضوابط و نحوه اعمال ماده 40 قانون تامین اجتماعی که در تاریخ 5/4/1378 به تصویب شورای عالی تامین اجتماعی رسیده تعیین تکلیف کرده است و رای وحدت رویه مبحوث عنه با مقررات این آیین نامه هماهنگی ندارد.
همچنین سرپرست دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره 50366/90/7100- 26/9/1390 اعمال ماده 53 الحاقی به آیین دادرسی دیوان عدالت اداری را خواستار می شود . دلایل و جهات درخواست مذکور به قرار زیر است:
1-مطابق مواد 36 و 39 قانون تامین اجتماعی کارفرمایان مکلفند لیست مزد و حقوق کارکنان شاغل در کارگاه را به سازمان تامین اجتماعی ارسال دارند تا بر مبنای مزد و حقوق اعلامی کارگران، میزان حق بیمه وفق ماده 28 قانون مذکور محاسبه و وصول شود، چنانچه کارفرما از ارسال لیست ماهیانه خودداری کرده باشد و متعاقباً حسب رای مراجع ذی صلاح اشتغال فرد در ایام گذشته به اثبات برسد. از آنجا که ملاک تشخیص میزان حق بیمه، حقوق و مزایای مندرج در لیست مزد و حقوق است، که کارفرما به این تکلیف خود عمل نکرده است. در این ارتباط تبصره ماده 48 قانون تامین اجتماعی چنین مقرر داشته است: « در صورت عدم ارسال صورت مزد در موعد مقرر از طرف کارفرما، سازمان می تواند مزد یا حقوق بیمه شدگان را براساس ماخذی که طبق ماده 40 این قانون مبنای تعیین حق بیمه قرار گرفته است احتساب و ماخذ پرداخت مزایای نقدی قرار دهد. در مواردی که تعیین مزد یا حقوق بیمه شده به طریق مذکور میسر نباشد سازمان می تواند مزایای نقدی را به ماخذ حداقل مزد یا حقوق به طور علی الحساب پرداخت کند.»
با توجه به مفاد تبصره ماده 48 قانون تامین اجتماعی و این که کارفرما به تکلیف خود عمل نکرده و لیست حقوق و دستمزد کارگران را اعلام نمی کند قانونگذار به لحاظ عدم شناسایی دستمزد، ضابطه مشخصی جهت تعیین حقوق و دستمزد کارگران به عنوان مبنای کسر حق بیمه در ماده 40 قانون تامین اجتماعی ارایه کرده است، ماده 40 قانون تامین اجتماعی مقرر داشته است:
« در صورتی که کارفرما از ارسال صورت مزد مذکور در ماده 39 این قانون خودداری کند سازمان می تواند حق بیمه را راساً تعیین و از کارفرما مطالبه و وصول کند ».
حکم ماده مذکور از دو جهت حایز اهمیت است اول: در مواردی که بیمه شدگان ادعای عدم احتساب سوابق در سالهای گذشته را مطرح می کنند و به دلیل عدم ارسال لیست، دستمزد کارگران مشخص نیست سازمان این امکان را پیدا می کند تا ضابطه مشخصی را جهت تعیین دستمزد متعارف این قبیل افراد ارایه کند متعاقب آن سوابق گذشته کارگران را محاسبه کند در غیر این صورت امکان محاسبه سنوات گذشته مورد ادعای کارگران وجود نخواهد داشت. دوم: با توجه به اینکه خدمات کوتاه و بلند مدت از سوی سازمان به نرخ روز به بیمه شدگان ارایه می شود و سازمان نمی تواند دستمزد سنوات گذشته را مبنای برقراری حمایت قرار دهد در نتیجه الزام این سازمان در احتساب سوابق گذشته بر مبنای حقوق و دستمزد همان ا یام ، ضرر مالی قابل توجهی متوجه سازمان می نماید که این امر نه تنها با اصول و محاسبات بیمه ای و مقررات تامین اجتماعی سازگار نیست بلکه با اصول مسوولیت مدنی نیز منطبق نیست زیرا در این صورت مسوولیت و تقصیر کارفرما در عدم ارسال به موقع لیست متوجه سازمان شده و سازمان موظف به جبران خسارتی می شود که مسبب اصلی آن کارفرما بوده است براین اساس بوده است که ماده 40 قانون مذکور جهت جلوگیری از بروز خسارت مالی سازمان، مبنای مشخصی در تعیین حق بیمه سنوات گذشته ارایه کرده است.
در ادامه ماده 3 آیین نامه ضوابط و نحوه اعمال ماده 40 قانون تامین اجتماعی نیز چنین بیان داشته است: در کلیه مواردی که امکان دسترسی به هزینه های دستمزد از طرق مندرج در ماده 2 و تبصره آن میسر نشود، سازمان تامین اجتماعی مجاز است با بررسیهای کارشناسی و با در نظر گرفتن پروانه بهره برداری کارگاه، تعداد کارکنان آن در سال یا ماههایی که صورت مزد و حقوق و حق بیمه ارسال و پرداخت کرده است و عنداللزوم با استفاده از تعداد کارکنان شاغل در فعالیت های مشابه، تعداد کارکنان شخص حقوقی را تعیین کند. در این حالت دستمزد مبنای محاسبه حق بیمه به صورت علی الراس از رابطه زیر به دست می آید « جمع حداقل و حداکثر دستمزد ماهانه مشمول کسر حق بیمه زمان محاسبه ضرب در دو ، نتیجه آن تقسیم بر سه سپس ضرب در تعداد کارکنان برآورد شده و تعداد ماه های مورد نظر سال مالی».
با عنایت به مواد یاد شده قانونگذار برای تحقق احتساب سابقه ایام معوقه افرادی که کارفرمای آنان به تکلیف مقرر قانونی مقرر در ماده 39 قانون تامین اجتماعی عمل نکرده است فرمولی را تعیین کرده که براساس آن سازمان نیز در اجرای مواد یاد شده در این قبیل موارد در صورتی که ذی نفع در زمان تقاضا شاغل باشد، حقوق و مزایای دریافتی آخرین ماه اشتغال زمان تقاضا را مبنای محاسبه و وصول حق بیمه تعیین کرده است و در مواردی که بیمه شده در زمان تقاضا شاغل نیست حاصل جمع حداقل دستمزد و حداکثر دستمزد مبنای کسر حق بیمه تقسیم بر دو ملاک محاسبه و وصول حق بیمه مقرر شده است. در حالی که دادنامه شماره 282 مورخ 31/3/88 هیات عمومی مطالبه حق بیمه معوقه به نسبت میانگین حداقل و حداکثر دستمزد مشمول کسر حق بیمه سال پرداخت را نپذیرفته است، و ضابطه ای نیز برای مطالبه حق بیمه تعیین نکرده است، که این تصمیم با ماده 40 قانون و آیین نامه مربوطه مغایر است. در نتیجه سازمان تامین اجتماعی با اختیارات حاصله از ماده 40 قانون تامین اجتماعی و آیین نامه مربوطه می تواند حق بیمه را راساً تعیین و از کارفرما مطالبه کند.
1- لازم به ذکر است که دادنامه شماره 282 مورخ 31/3/88 هیات عمومی دیوان عدالت اداری یکی از طرق محاسبه حق بیمه ایام معوقه را ابطال کرده است که سازمان با استناد مواد مندرج در بند یک لایحه مزبور نسبت به محاسبه حق بیمه دوره زمانی که کارفرما از ارسال لیست و پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل خودداری کرده است اقدام می کند که این امر نشان دهنده اجرای حکم دیوان و استفاده از اختیارات قانونی سازمان است لیکن علی رغم مراتب فوق شعب دیوان عدالت اداری در مواردی که خواسته شکات الزام به واریز حق بیمه ایام معوقه از سوی کارفرما و دریافت و احتساب سوابق مزبور از ناحیه سازمان تامین اجتماعی است، با استنباط از دادنامه شماره 282 مورخ 31/3/1388 هیات عمومی دیوان عدالت اداری محاسبه حق بیمه ایام معوقه را که کارفرما از ارسال لیست و پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل خودداری ورزیده است بر اساس زمان اشتغال تعیین کرده است که با عنایت به مراتب پیشگفت این امر به هیچ یک از مواد قانون تامین اجتماعی منطبق نیست و خلاف قانون است. لازم به توضیح است که همان گونه که قبلاً اشاره شده است، سازمان تامین اجتماعی وفق مقررات جاری از جمله تبصره ماده 48 قانون تامین اجتماعی مکلف است تعهدات خود را در قبال بیمه شدگان به ماخذ حداقل مزد یا حقوق عمل کند در حالی که قضات محترم شعب دیوان در این قبیل موارد مبادرت به اخذ تصمیم مبنی بر محاسبه حق بیمه به ارزش زمان اشتغال می کنند که این امر موجب تضییع حقوق سازمان و وقفه در انجام تعهدات سازمان را فراهم می سازد. به طور مثال شعبه 8 دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 800708 مورخ 29/5/1390 صادر شده در پرونده کلاسه 8/89/787 سازمان را ملزم به دریافت حق بیمه از تاریخ 1/1/1359 تا 1/4/1364 براساس ارزش زمان اشتغال کرده است که در اجرای دادنامه موصوف جهاد کشاورزی استان ایلام برای دوره مذکور چک شماره 292097/813 به مبلغ 891/562 ریال به عنوان حق بیمه ایام موصوف در وجه سازمان کارسازی کرده است. که با کمی دقت مشخص می شود که حق بیمه بابت دوره زمانی (1/1/1359 تا 1/4/1364) یعنی حدود 5 سال و سه ماه حدوداً مبلغ 56 هزار تومان، براساس زمان اشتغال محاسبه شده است در حالی که براساس موارد پیشگفت، تعهدات سازمان باید براساس حداقل مزد یا حقوق صورت پذیرد لیکن دریافتی سازمان بابت حق بیمه ایام معوقه براساس ارزش زمان اشتغال که به دلیل تخلف کارفرما از ارسال لیست صورت پذیرفته ، محاسبه و دریافت شود که این امر منطبق با قانون و مقررات تامین اجتماعی نیست، در این ارتباط پرونده مشابهی در شعبه اول اجرای احکام دیوان عدالت اداری مطرح و در نهایت منتهی به تصمیم آن مرجع محترم به شماره 1/89/732/1ج مورخ 14/4/1390 مبنی بر تایید اقدامات سازمان در اجرای ماده 40 قانون تامین اجتماعی و آیین نامه مربوط شده است.
بنابراین با توجه به جمیع جهات فوق از آنجا که دادنامه 282 مورخ 31/3/1388 خلاف تبصره ماده 48 قانون تامین اجتماعی و ماده 40 قانون مذکور و آیین نامه مربوطه صادر شده است، مستدعی است مقرر فرمایید وفق ماده 53 الحاقی به آیین دادرسی دیوان عدالت اداری موضوع در هیات عمومی دیوان عدالت اداری مطرح تا در اصلاح دادنامه مذکور اقدام لازم مبذول شود.
مراتب به نظر رییس دیوان عدالت اداری می رسد و برای بررسی به کمیسیون تخصصی کار و کارگری و بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری ارجاع می شود و موضوع مورد بحث و بررسی قرار می گیرد و در نهایت پس از ارایه گزارش کمیسیون به رییس دیوان عدالت اداری با موافقت ایشان در اجرای ماده 53 الحاقی به آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، پرونده در دستور کار جلسه هیات عمومی دیوان عدالت اداری قرار می گیرد.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
نظر به این که مفاد رای شماره 282 مورخ 31/3/1388 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص مواردی است که کارفرما مطابق ماده 39 قانون تامین اجتماعی، صورت مزد را ارسال نکرده باشد و محاسبه و وصول حق بیمه از سوی صندوق تامین اجتماعی بر اساس میانگین حداقل و حداکثر دستمزد محاسبه و وصول شده باشد که این امر به موجب رای مذکور ابطال شده است و متضمن حکمی مبنی بر تجویز محاسبه و وصول حق بیمه بر اساس حقوق و دستمزد زمان اشتغال سابق که مورد ادعا قرار گرفته، نمی باشد و لذا موجبی برای اتخاذ تصمیم جدید و یا ابطال آن به شرح مندرج در گردش کار وجود نداشته و از اعتبار سابق برخوردار است و لکن به شرح مذکور از آن رای رفع ابهام می گردد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- محمدجعفر منتظری
