بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 3
تاریخ دادنامه: 1391/1/14
کلاسه پرونده: 90/1402
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
درخواست کننده: آقای اسماعیل زارع
موضوع شکایت و خواسته: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری
گردش کار: آقای اسماعیل زارع به موجب دادخواستی اعلام کرده است که چون حکم قطعی شماره 2790 -1388/12/25 در پرونده کلاسه 31/88/564 شعبه 31 دیوان عدالت اداری که در مقام تایید رای شماره 88/60 کمیسیون شماره 2 ماده صد قانون شهرداری یزد مبنی بر اجرای تبصره یک (تخریب) ساختمان مغازه های اینجانب به مساحت کل 5/82 متر مربع واقع در یزد – خیابان تیمسار فلاحی صادر شده است با حکم قطعی قبلی شماره 821 -1387/2/31 در پرونده کلاسه 86/31/1090 همین شعبه و حکم قطعی شماره 4409-1385/11/1 در پرونده کلاسه 85/11ت/4354 شعبه 11 تجدید نظر دیوان عدالت اداری از لحاظ اجرای تبصره های الحاقی و اصلاحی به ماده 100 قانون شهرداری کاملاً متناقض و متعارض است، رفع تعارض و صدور رای وحدت رویه مورد استدعاست. گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است: الف: شعبه سی و یکم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 86/31/1090 با موضوع دادخواست آقای اسماعیل زارع به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد شهرداری یزد و به خواسته ابطال رای شماره 86/710/س-1386/8/9 مبنی بر تخریب بنای احداثی، به موجب دادنامه شماره 821- 1387/2/31، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: در خصوص دادخواهی شاکی به طرفیت کمیسیون ماده صد شهرداری یزد مبنی بر ابطال رای شماره 86/710/س-1386/8/9 کمیسیون ماده صد با توجه به مجموع مدارک و دلایل ابرازی شاکی و مفاد لایحه جوابیه طرف شکایت طی شماره 3915-1386/12/14 و سایر اوراق و مندرجات پرونده، شکایت طرح شده وارد به نظر می رسد زیرا اولاً: حکم به تخریب در ماده صد قانون شهرداری و تبصره یک آن قانون در مواردی است که احداث بنا با یکی از مقررات شهرسازی یا فنی یا بهداشتی مغایرت داشته باشد و حال آن که در رای معترض عنه معلوم نیست که احداث بنا و مستحدثات شاکی با کدام یک از مقررات مذکور مغایرت دارد. ثانیاً: برابر تبصره دوم ماده صد قانون مرقوم صدور حکم به تخریب فرع بر احراز ضرورت آن توسط کمیسیون مذکور است و حال آن که نحوه احراز این ضرورت با توجه به کلیه مندرجات این پرونده معلوم نیست. ثالثاً: تبصره 7 ماده صد قانون یاد شده منهدسان ناظر و ماموران شهرداری را مکلف به جلوگیری به موقع از وقوع تخلف ساختمانی کرده است و حتی تعقیب جزایی آنان را لازم دانسته است. بنابراین ضمن نقض رای مورد اعتراض مستنداً به مواد 1و 7 و 13 و 14 قانون دیوان عدالت اداری حکم به وارد بودن شکایت در حد طرح در کمیسیون همعرض صادر و اعلام می شود. این رای قطعی است. نتیجه ً موضوع در هیات همعرض مطرح و مجدداً رای به تخریب صادر و این بار شعبه 31 دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست آقای اسماعیل زارع به موجب دادنامه شماره 2790-1388/12/25 مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت می کند: با توجه به مفاد بند 2 از ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، اعتراض نسبت به آراء قطعی مراجع مذکور در آن بند من جمله آراء کمسیونهای ماده صد قانون شهرداری منحصراً از حیث قوانین و مقررات قابل رسیدگی و امعان نظر در دیوان عدالت اداری است. نظر به مفاد دادخواست تقدیمی و لایحه جوابیه اداره خوانده و ملاحظه پرونده استنادی ایراد و اشکالی که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالفت با آنها باشد در عملکرد کمیسیون مشاهده نمی شود و مضافاً ملک موضوع رای در طرح تعریض واقع شده است. فلذا مستنداً به مواد 1 و 7 و 13 و 14 قانون دیوان عدالت اداری و بند 24 از ماده 55 قانون شهرداری حکم به رد شکایت صادر و اعلام می شود. این رای دیوان قطعی است. ب: شعبه هفتم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 7/84/747 با موضوع دادخواست آقای رضا هوشیارزاده به طرفیت شهرداری یزد و به خواسته اعتراض به رای شماره 83/298-1383/4/7 کمیسیون ماده صد شهرداری مبنی بر تخریب بنای احداثی، به موجب دادنامه شماره 1241-1385/7/12 به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: با توجه به مفاد دادخواست تقدیمی و با بررسی سایر اوراق و محتویات پرونده و با عنایت به این که ایراد و اعتراض موثر و موجهی که موجب نقض رای معترض عنه شود ابراز و ارایه نشده است و از طرفی رای صادر شده بر مبنای موازین و مقررات قانونی صحیحاً صادر و انشاء شده است و تخلفی از قوانین و مقررات در آن مشهود نیست. فلذا دعوی مطروح را غیر وارد تشخیص و مردود اعلام می دارد. رای صادر شده ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری است. در اثر تجدیدنظر خواهی آقای رضا هوشیارزاده از دادنامه مذکور، شعبه یازده تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 4409-1385/11/1 مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: طبق مفاد و محتویات پرونده بدوی و لوایح تجدیدنظر با مستندات ارایه شده و نظر به این که در صدر ماده صد قانون شهرداری، قانونگذار صراحتاً اعلام داشته است که شهرداریها می توانند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه و یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورانِ خود ( اعم از این که عملیات ساختمانی در زمین محصور و یا غیر محصور واقع باشد) جلوگیری کند و از طرفی تبصره 7 ماده صد قانون یاد شده مهندسان ناظر ساختمانی و ماموران شهرداری را مکلف بر جلوگیری به موقع در صورت وقوع تخلف کرده است و حتی تعقیب جزایی آنان را لازم دانسته است، لذا با عنایت به نظریه مورخ 1363/2/19 شورای عالی قضایی و نظریه شماره 4589/7-1372/7/27 اداره حقوقی، تخریب بنای مسقف تجویز نشده و نظر به تبصره 2 اصلاحی مورخ 1358/6/27 چون تخریب و جمع آوری تاسیسات موجب ایجاد خسارت جبران ناپذیری می شود بنابه مراتب فوق با وارد دانستن شکایت به نقض دادنامه بدوی و نقض رای کمیسیون ماده صد شهرداری به شماره 83/298- 1383/4/7 و ارجاع امر به کمیسیون همعرض حکم صادر می کند و در مورد عدم رعایت آیین نامه 2800 نیز کمیسیون می تواند مانند موارد مشابه از ذی نفع تعهد اخذ کند. رای قطعی است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
در خصوص اعلام تعارض آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری به شرح مندرج در گردشِ کار، نظر به این که در پروندههای فوقالذکر بر اساس مندرجات دادخواست و اسناد و مدارک و سایر خصوصیات منعکس در هر پرونده انشاء رای شده است و تفاوت مدلول آنها مبتنی بر استنباط متفاوت از حکم واحد قانونگذار به نظر نمیرسد، بنابراین موضوع از مصادیق آراء متناقض موضوع بند 2 ماده 19 و ماده 43 قانون دیوان عدالت اداری تشخیص نمیشود.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – محمدجعفر منتظری
