بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 401
تاریخ دادنامه: 1390/9/21
کلاسه پرونده: 88/348
شاکی: آقای علی جوان
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
موضوع شکایت و خواسته: ابطال مواد 126 و 122 آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی، مصوب 1364/5/13 هیات وزیران
گردش کار: آقای علی جوان به موجب دادخواست تقدیمی، ابطال مواد 126 و 122 از آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی، مصوب 1364/5/13 هیات وزیران را خواستار شده است و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که پدر و مادرش در قید حیات نیستند و 2 برادرش که ازدواج کردهاند و 2 خواهر دارد که ازدواج نکردهاند و نفقه این 2 نفر بر عهده او است. مواد مذکور از آییننامه مورد اعتراض در مقام تعریف یگانه مراقبِ مصرح در مادۀ 44 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1363/7/29 است لیکن تعاریف ارایه شده با مادۀ قانونی یاد شده و مواد 1198 و 1197 قانون مدنی مغایرت دارد. همچنین تعاریف مصرح درمواد 126 و 122 آییننامه، مغایر اصل 10 قانون اساسی مبنی بر ضرورت پاسداری از قداست خانواده و استواری آن بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی است. شاکی از منظر شرعی نیز مواد 126 و 122 آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1364/5/13 هیات وزیران را با قواعد شرعی زیر مغایر دانسته است: 1- قاعدۀ شرعی « لاضرر و لاضرار فیالاسلام» زیرا وی دو برادر بزرگتر از خود دارد ولی ازدواج کردهاند و زندگی مستقلی را تشکیل دادهاند و در حال حاضر او سرپرست خانواده است (سرپرستی دو خواهر مجردش را بر عهده دارد) و در رابطه با ماده 11 آییننامه یاد شده نیز این ایراد وارد است که خواهرش بعد از سن 24 سالگی هم نیاز به سرپرست دارد ولی این ماده فقط تا سن 24 سالگی را لحاظ کرده است (البته درصورتی که مجرد باشد، چنین وضعیتی دارند ) که این هم باعث ضرر و زیان میشود، چه ضرر معنوی و چه ضرر مادی چرا که اولاً: امنیتشان به خطر میافتد، ثانیاً: مخارجشان تامین نمیشود.) 2- قاعدۀ شرعی « نفی عسر و حرج» زیرا اگر عسر وحرج ناشی از یک تکلیف خارج از طاقت انسان باشد و یا موجب اختلال نظام زندگی فرد و جامعه شود، به دلیل عقل چنین حکمی از انسان برداشته میشود. به استناد این قاعده او و خانوادهاش در سختی و تنگنا قرار میگیرند. در پاسخ به شکایت شاکی، مشاور و مدیرکل دفتر امور حقوقی دولت به موجب لایحه دفاعیه شماره 136944/3711-1388/7/11 توضیح داده است که: " عطف به اخطاریه شماره هـ/86/536 مورخ 1386/11/10 مربوط به دادخواست ابطال ماده (122) آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی (موضوع تصویبنامه شماره 31940 مورخ 1364/5/15) ضمن ارسال تصویر نامه شماره 61/6/6857 مورخ 1387/1/22 وزارت کشور اضافه میکند: مفهوم منطقی و عرفی «یگانه مراقب و نگهدارنده» مندرج در ماده (44) قانون به شرح زیر : «ماده 44: مشمولان زیر حسب مورد از انجام خدمت دوره ضرورت معاف میباشند: الف: یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشد.» مراقب و نگهدارنده واحد است. بنابراین چنانچه چند برادر همزمان مشمول ضوابط یاد شده باشند، قانوناً هر کدام یگانه مراقب محسوب نخواهند شد، هر چند واقعاً یکی از آنها متکفل مخارج و اداره خانواده باشد زیرا اثبات این گونه امور از امور جزیی و اجرایی است و متن قانون در این خصوص کلی است و در خصوص استثنایات یا موارد ضروری حکمی ندارد. ضمن این که به موجب ماده (166) قانون یاد شده تصویب آییننامه اجرایی که متضمن ضوابط لازم برای به مرحله اجرا درآمدن قانون باشد بر عهده هیات وزیران قرار گرفته است و هیات وزیران بر اساس این اختیار ماده (122) را در مقام بیان نحوه اجرای بند «الف» ماده (44) قانون تصویب کرده است که مغایرتی هم با متن قانون ندارد. این نکته نیز قابل توجه است که تنها «فرزند یا نوه یا برادر» در ماده (122) آییننامه یاد شده مقید به عبارت «بیش از 18 سال شده» است و از این جهت قلمرو شمول یگانه مراقب، محدود شده است و به علاوه این قید در مورد برادر با قید«که قادر به اداره امور خود نباشد» مندرج در بند «الف» ماده (44) قانون خدمت وظیفه عمومی هماهنگ است. با توجه به مراتب فوق رد دادخواست را خواهان است. " مفاد نامه شماره 61/6/6857-1387/1/22 مدیرکل حقوقی وزارت کشور نیز به شرح زیر است. " در خصوص ابطال مواد 126 و 122 آییننامه اجرایی خدمت وظیفه عمومی به اطلاع میرساند. 1-برابر ماده 1196 قانون مدنی « در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند» بنابراین از دیدگاه شرع و قانون، خواهر واجب النفقه برادر نیست. بنابراین استناد شاکی در خصوص مغایرت مواد 126 و 122 آییننامه مذکور با مواد 1197 و 1198 قانون مدنی با توجه به این که نامبرده تکلیفی شرعی و قانونی در پرداخت نفقه به خواهرش ندارد. سالبه به انتفای موضوع است. 2- سایر استنادات شاکی در خصوص مغایرت مواد یاد شده با قواعد شرعی « لاضرر» و «نفی عسر و حرج» به قدری بی اساس است که نیازی به پاسخ ندارد. در عین حال چنانچه به این استدلال نامبرده توجه شود باید به طور کلی قانون خدمت وظیفه عمومی و آییننامههای آن منسوخ شود زیرا از نظر فردی انجام خدمت نظام وظیفه، هر مشمولی را با عسر و حرج و ضرر مواجه میسازد در حالی که حفظ نظام اسلامی و تامین منافع عمومی بر مصالح شخصی راجح است. " قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامۀ شماره 40257/30/89-1389/8/2 اعلام کرده است که: " مواد (122) و (126) آییننامه اجرایی قانون نظام وظیفه موضوع تصویبنامه شماره 31940 مورخ 1364/5/15 هیات وزیران، در جلسه مورخ 1389/7/28 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و خلاف موازین شرع شناخته نشد. " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
اولاً: با توجه به نامه شماره 40257/30/89-1389/8/2 قایم مقام دبیر شورای نگهبان مبنی بر این که مواد 126 و 122 آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال 1364 توسط فقهای شورای نگهبان خلاف موازین شرع شناخته نشده است، در اجرای ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری، مواد مذکور از آییننامه مورد اعتراض از جهت شرعی قابل ابطال نیست. ثانیاً: نظر به این که هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب رای شماره 635-1388/8/25 ماده 122 آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی را مغایر قانون تشخیص نداده است، موضوع از اعتبار امر مختوم برخوردار است و قابل طرح و امعان نظر مجدد در هیات عمومی نیست. ثالثاً: به موجب بند ج ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1363/7/29 یگانه سرپرست خواهر مجرد در صورتی که تا سن 24 سالگی مجرد باشد از انجام خدمت دورۀ ضرورت معاف است. نظر به این که ماده 126 آییننامه اجرایی معترضٌعنه نیز در راستای حکم قانونی مذکور تدوین شده است و حاوی مقررهای فراتر از آن نیست بنابراین مغایرتی با قانون ندارد و قابل ابطال تشخیص نمیشود.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – محمدجعفر منتظری
