بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 347
تاریخ دادنامه: 23/8/1390
کلاسه پرونده: 88/559
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای رمضان کریمیان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 3891-1265-160 مورخ 13/3/1388 رییس شورای اسلامی شهرتهران ، موضوع یکصد و نود و هفتمین جلسۀ رسمی- علنی- فوقالعاده شورای اسلامی شهر تهران
گردش کار: به موجب متن ماده واحده مصوبه یکصد و نود و هفتمین جلسه رسمی- علنی- فوقالعاده شورای اسلامی شهر تهران (دوره سوم) در سال 1388 تحت عنوان «ساماندهی فعالیت مهندسان شاغل در شورای اسلامی و شهرداری تهران دارای پروانه از سازمان نظام مهندسی ساختمان به عنوان مهندس محاسب، ناظر، تاسیسات و معماری در کلیه مناطق شهرداری تهران» مقرر شده است که:
" به منظور ساماندهی فعالیت مهندسان شاغل در شورای اسلامی شهر و شهرداری تهران دارای پروانه از سازمان نظام مهندسی ساختمان به عنوان مهندس محاسب، ناظر، تاسیسات و معماری در کلیه مناطق شهرداری تهران و در اجرای بند (ش) ماده 91 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان –ابلاغی به شماره 80008003/80 – 13/5/1380 و با تاکید بر اجرای تصویبنامه یاد شده از تاریخ ابلاغ این مصوبه هرگونه فعالیت مهندسی و کنترل ساختمان توسط مهندسانی که دارای پروانه از نظام مهندسی هستند و به صورت رسمی، پیمانی، قراردادی و حق الزحمه با شهرداری تهران اعم از واحدهای ستادی، معاونتها، ادارات کل، مناطق، سازمانها و شرکتهای تابعه همکاری میکنند، به صورت اشخاص حقیقی ممنوع و این قبیل مهندسان صرفاً در قالب موسسات، شرکتها و دفاتر مهندسی دارای مجوز از نظام مهندسی ساختمان تهران مجاز به فعالیت هستند، منوط به این که خود مسوولیت عضویت در هیات مدیره و یا مسوولیت دفاتر مهندسی و مدیریت عامل شرکتها و موسسات مزبور را نداشته باشند. "
شاکی به موجب دادخواست تقدیمی، ابطال مصوبۀ مذکور را که طی نامۀ شماره 3891/1265/160 – 13/3/1388 رییس شورای اسلامی شهر تهران به شهردار تهران ابلاغ شده است، خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیحاتی داده است مفاداً مبنی بر این که به موجب مادۀ 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخشهای ساختمانی و شهرسازی مستلزم داشتن صلاحیت حرفهای است و این صلاحیت از طریق صدور پروانه اشتغال احراز میشود و شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفهای موضوع این قانون و … به تهیه آییننامه اجرایی موکول شده است و در مادۀ 91 آییننامه اجرایی قانون یاد شده تخلفات انضباطی و حرفهای تخلف در اموری شناخته شده است که انجام آن ناشی از پروانه اشتغال موضوع قانون یا عضویت در نظام مهندسی استان باشد و در بند «ش» از مادۀ 91 ارایه خدمات مهندسی طراحی، محاسبه، اجرا و نظارت توسط اشخاص حقیقی و حقوقی که مسوولیت بررسی تایید نقشه یا امور مربوط به کنترل آن پروژه را در شهرداریها و سازمانهای دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی بر عهده دارند تخلف مستوجب مجازات انتظامی تعیین شده است و با صراحتی که مقررات فوق دارند مصوبۀ شورای اسلامی شهر تهران، علیالاطلاق مهندسان شاغل در شهرداری را از ارایه خدمات مهندسی منع کرده است و این امر مغایر حکم قانون به شرح مذکور و اصل 36 قانون اساسی و با توجه به اختیارات شورای اسلامی شهر مصرح در مادۀ 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375، خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر دانسته و ابطال آن را خواستار شده است.
در پاسخ به شکایت شاکی، رییس شورای اسلامی شهر تهران به موجب لایحه دفاعیه شماره 1112/160 مورخ 29/1/1389 توضیح داده است که:
" 1- هدف از تصویب مصوبه مورد شکایت:
عنوان مصوبه مورد شکایت و مندرجات ماده واحده آن به روشنی گویای هدف شورای اسلامی شهر تهران از تصویب مصوبه مورد شکایت است. در واقع، نگرانیهای مربوط به بهرهبرداری احتمالی مهندسان شاغل (در شورای اسلامی شهر و شهرداری) از موقعیتهای اداری خود موجب شده است تا مصوبه مورد اعتراض تصویب شود. مصوبه مورد بحث مانع میشود که مهندسان شاغل در شورای اسلامی شهر و شهرداری بتوانند به مراجعان شهرداری به گونهای خدمات مهندسی طراحی، محاسبه و اجرا ارایه کنند که با استفاده از موقعیت اداری خود وظیفه نظارت و تایید نقشه و یا امور مربوط به کنترل آن در شهرداری به درستی اجرا نشود. همان گونه که مستحضرید، قانونگذار نیز دقیقاً این نگرانیها را داشته است و به همین منظور بند «ش» ماده 91 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 17/11/1375 به تصویب رسیده است.
2- ممنوعیت انجام امور موضوع بند «ش» ماده 91 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان:
همان گونه که مستحضرید، قانونگذار در ماده 91 آییننامه اجرایی اخیرالذکر و بند «ش» آن مقرر میدارد:
ماده 91: «تخلفات انضباطی و حرفهای عبارت از تخلف اموری است که انجام آن ناشی از پروانه اشتغال موضوع قانون یا عضویت در نظام مهندسی استان باشد. تخلف انضباطی و حرفهای و انطباق آنها با مجازاتهای انتظامی به شرح زیر است: … ارایه خدمات مهندسی طراحی، محاسبه، اجرا و نظارت توسط اشخاص حقیقی و حقوقی که مسوولیت بررسی تایید نقشه و یا امور مربوط به کنترل آن پروژه را در شهرداریها و سازمانهای دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی بر عهده دارند از درجه یک تا درجه پنج». حسب مندرجات ماده 90 آییننامه اجرایی یاد شده، درجات یک تا 5، سر فصلهای مجازاتهای انتظامی پیشبینی شده برای متخلفان در این آییننامه است.»
1-2- پیشبینی عنوان تخلف برای امور موضوع بند «ش» ماده 91 آییننامه اجرایی مورد بحث از سوی قانونگذار:
قانونگذار در ماده 91 مورد بحث اقدامات موضوع بندهای ذیل آن را از مصادیق تخلفات انضباطی و حرفهای اعلام کرده است. در صورتی که عملی در نظر قانونگذار تخلف محسوب شود، انجام آن نیز مجاز نیست. در واقع، صدق عنوان تخلف بر عملی ملازم ممنوعیت انجام آن است.
2-2- وضع مجازات برای انجام امور موضوع بند «ش» ماده 91 آییننامه اجرایی مورد بحث از سوی قانونگذار:
قانونگذار صریحاً در ذیل بند «ش» ماده 91 آییننامه اجرایی مورد بحث برای انجام امور موضوع بند «ش» مجازات از درجه یک تا پنج را پیشبینی کرده است. در صدر ماده 90 این آییننامه نیز صریحاً عنوان مجازات برای درجات یک تا پنج از سوی قانونگذار پیشبینی شده است.
3-2- نتیجه:
همان گونه که مستحضرید، اختصاص عنوان «تخلف» و پیشبینی «مجازات» برای انجام اقداماتی خاص از سوی قانونگذار به این معناست که انجام این اقدامات از نظر قانونگذار مجاز نیست و ممنوع است. این ملازمه به قدری بدیهی و قابل فهم عرفی است که با پیشبینی «مجازات» و اختصاص عنوان «تخلف» قانونگذار نوعاً نیازی به تاکید به ممنوعیت عمل موضوع آنها نمیبیند. با توجه به مراتب عرض شده انجام اقدامات موضوع بند «ش» ماده 91 آییننامه اجرایی مورد بحث از نظر قانونگذار ممنوع بوده و قابل مجازات است.
خیابان بهشت (ضلع جنوبی پارک شهر) دیوان عدالت اداری
3- مصوبه مورد شکایت:
همان گونه که در متن مصوبه ملاحظه میفرمایید، شورای اسلامی شهر تهران در قسمت اول ماده واحده مصوبه مورد شکایت، مندرجات بند «ش» ماده 91 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 28/11/1375 را مورد تاکید قرار داده است و هیچ ممنوعیتی از ناحیه خود وضع نکرده است و صرفاً ممنوعیتهای قانونی را تاکید کرده است. در ادامه این ماده واحده و تبصره ذیل آن برعکس ادعای شاکی، تسهیلات و تشویقاتی برای افراد موضوع بند «ش» ماده 91 آییننامه اجرایی مورد بحث پیشبینی شده است.
با توجه به مراتب عرض شده، مصوبه مورد اعتراض بر مبنای قوانین و مقررات جاری تنظیم شده است و بر این اساس رد شکایت بلاوجه موضوع پرونده کلاسه هـ.ع/88/559 را استدعا دارد."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
نظر به این که مطابق قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 تصویب آییننامههای اجرایی قانون بر عهدۀ هیات وزیران محول شده و به موجب بند ش ماده 91 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1375 هیات وزیران، ارایه خدمات مهندسی طراحی، محاسبه، اجرا و نظارت توسط اشخاص حقیقی و حقوقی که مسوولیت بررسی تایید نقشه و یا امور مربوط به کنترل آن پروژه را در شهرداریها و سازمانهای دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی بر عهده دارند از جمله تخلفات انضباطی و حرفهای احصاء شده و بر خلاف حکم مذکور، شورای اسلامی شهر تهران در یکصد و نود و هفتمین جلسه رسمی- علنی- فوقالعاده خود و به موجب متن ماده واحده مصوبۀ " ساماندهی فعالیت مهندسان شاغل در شورای اسلامی و شهرداری تهران دارای پروانه از سازمان نظام مهندسی ساختمان به عنوان مهندس محاسب، ناظر، تاسیسات و معماری در کلیۀ مناطق شهرداری تهران " از یک سو هرگونه فعالیت مهندسی و کنترل ساختمان را توسط مهندسانی که دارای پروانه از نظام مهندسی هستند و به صورت رسمی، پیمانی، قراردادی و حق الزحمه با شهرداری تهران اعم از واحدهای ستادی، معاونتها، ادارات کل مناطق، سازمانها و شرکتهای تابعه همکاری میکنند به صورت اشخاص حقیقی ممنوع اعلام کرده است و محدودیتی برای اشخاص حقوقی ایجاد نکرده و از سوی دیگر با این مصوبه، حکم مقرر در بند ش ماده 91 آییننامه مذکور که ممنوعیت انجام خدمات مهندسی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی که مسوولیت بررسی تایید نقشه و یا امور مربوط به کنترل آن پروژه در شهرداریها و سازمانهای دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی را عهده دار هستند توسعه داده و انجام هرگونه فعالیت مهندسی را به لحاظ اشتغال در شورای اسلامی شهر تهران و یا شهرداری تهران ممنوع اعلام کرده است و علیرغم محدودیت مصرح در آییننامه مذکور برای اشخاص حقیقی و حقوقی، فقط اشخاص حقیقی را منع کرده است، لذا از حدود اختیارات شوراهای اسلامی شهر در مادۀ 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 و حکم مقرر در قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 که تصویب آییننامههای اجرایی قانون را به هیات وزیران محول کرده خارج است و به استناد بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری به موجب این رای نامه شماره 3891-1265 -160 مورخ 13/3/1388 رییس شورای اسلامی شهر تهران و مصوبه مذکور شورای اسلامی شهر تهران ابطال میشود.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- محمدجعفر منتظری
