بسم الله الرحمن الرحیم
تاریخ دادنامه : 13/4/1390
کلاسه پرونده: 88/473
شماره دادنامه: 174
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران با وکالت آقای حسن محمد حسن زاده
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 23790/420/400 مورخ 14/7/1387 معاونت امور مسکن و ساختمان وزارت مسکن و شهرسازی
گردش کار: وکیل شاکی به موجب دادخواست تقدیمی، ابطال دستورالعمل شماره 23790/420/400 مورخ 14/7/1387 معاون امور مسکن و ساختمان وزارت مسکن و شهرسازی را خواستار شده و در توضیح و تبیین خواسته اشعار داشته است که:
" توقیراً به استحضار میرساند که معاونت امور مسکن و ساختمان وزارت مسکن وشهرسازی در خصوص تمدید و ارتقای پایه پروانه اشتغال به کار مهندسی اعضاء سازمان نظام مهندسی ساختمان مبادرت به صدور ابلاغیهای تحت شماره 33790/420/400 مورخ 14/7/1387 کرده و در آن قیودی را تعریف نموده است که موجب تضییع حقوق متقاضیان تمدید و ارتقای پایه شده و زمینه ساز محرومیت آنها از انتخاب شدن به عنوان عضو هیات مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان استان خود میشود. از آن جایی که ابلاغیه مورد اعتراض از واحدی صادر شده که مشمول بند (ب) ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385، میباشد و افزون بر آن اجرای مفاد آن ابلاغیه موجب محروم شدن تعداد قابل توجهی از متقاضیان عضویت در هیات مدیره سازمان استانها خواهد شد که نمایه بارز ورود خسارت به آنان [ از حیث محروم شدن از یک حق اساسی که در اصل 22 قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است] و به سازمان هر استان میباشد [چرا که هر متقاضی در صورت انتخاب شدن چه بسا بتواند منشاء تحول و دگرگونی منجر به اعتلای مهندسی حتی در سطح ملی شود] به قسمی که جبران آن در آینده غیرممکن است. لذا ابطال آن مورد استدعاست.
الف- مستندات و توضیحات
1-قانونگذار در ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 22/12/1374، اعلام داشته است که اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخشهای ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت مسکن و شهرسازی تعیین میشود مستلزم داشتن صلاحیت حرفهای است. این صلاحیت در مورد مهندسان از طریق پروانه اشتغال مهندسی احراز میشود. شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفهای موضوع این ماده و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آنها در آییننامه اجرایی این قانون معین میشود. اهداف مرحلهای این امر و بودجه مورد نیاز برای آموزش و آزمون اشخاص و سامان بخشیدن به صنوف و حرف فنی شاغل در این بخشها همه ساله در بودجه سالانه دستگاه اجرایی مربوط پیشبینی خواهد شد.
2-در ماده 11 قانون مرقوم برای انتخاب شوندگان هیاتهای مدیره سازمان نظام مهندسی شش شرط برشمرده شده است که فقط شرط ششم ناظر به دارا بودن صلاحیت علمی و حرفهای به میزان مندرج در آییننامه میباشد و بقیه شروط هیچ احالهای به آییننامه اجرایی ندارد.
3-در ماده 5 آییننامه اجرایی قانون مذکور مصوب 17/11/1375، آمده است: «برای صدور پروانه اشتغال به کار مهندسی علاوه بر دارا بودن مدرک تحصیلی، گواهی اشتغال به کارآموزی و گواهی قبولی در آزمونهای مربوط و سابقه کار حرفهای در رشتههای تخصصی و فنی مربوط، بعد از تاریخ اخذ مدرک به شرح زیر ضروری است:
الف- دارندگان مدرک علمی دکتری با حداقل یک سال کارآموزی یا سابقه کار
ب- دارندگان مدرک علمی کارشناسی ارشد با حداقل دو سال کارآموزی یا سابقه کار
ج- دارندگان مدرک علمی کارشناسی ارشد با حداقل سه سال کارآموزی یا سابقه کار
4- در ماده 21 آییننامه اجرایی اعلام گردیده که « وزارت مسکن و شهرسازی میتواند در مورد تمام یا بعضی از رشتهها و تخصصها، صدور یا تجدید یا تمدید پروانه و همچنین ارتقای پایه مهندسی را موکول به گذراندن آزمونهای عمومی و تخصصی نماید.»
5-ماده 59 آییننامه اجرایی اشعار میدارد (داوطلبان عضویت در هیات مدیره « نظام مهندسی استان»ها علاوه بر دارا بودن شرایط مندرج در ماده 11 «قانون» باید دارای « پروانه اشتغال» پایه 2 مهندسی یا بالاتر باشند
خیابان بهشت (ضلع جنوبی پارک شهر) دیوان عدالت اداری
و از 5 سال قبل از تاریخ اعلام داوطلبی فاقد محکومیت انتظامی از درجه 3 یا بالاتر باشند.)
6-اصل 22 قانون اساسی تصریح میدارد « حیثیت، جان، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.»
7-ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی محکومیتهای قطعی کیفری را در جرایم عمدی که منجر به محکومیت محکوم علیه از حقوق اجتماعی میشود احصاء کرده و در تبصره یک آن برخی از مصادیق مهم حقوق اجتماعی را بیان داشته که جنبه تمثیلی دارد و به هیچ وجه افاده حصر نمیکند.
8- اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه نیز در دو نظریه مشورتی ناظر به ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی این گونه اظهار نظر کرده است:
الف- نظریه مشورتی 1429/7 مورخ 16/2/81، « محکومیت به جزای نقدی موجب محرومیت از حقوق اجتماعی نیست و محکوم علیه به آن فاقد پیشینه کیفری محسوب میشود. در ماده 62 مکرر قانون مجازات نیز محکومیت به جزای نقدی موجب محرومیت از حقوق اجتماعی به شمار نیامده است.»
ب- نظریه مشورتی 7501/7 مورخ 11/8/1381، « نظر به اینکه در ماده 62 مکرر قانون مجازات نوع جرم و میزان محکومیت ملاک محاسبه جهت محرومیت از حقوق اجتماعی میباشد، چنانچه اطمیمنان حاصل گردد که بزه ارتکابی از جرایمی بوده که بالاترین حد مجازات مقرر در قانون برای آن به حد نصاب تعیین شده در ماده مذکور که موجب محرومیت از حقوق اجتماعی میگردد، نرسیده ضرورتی به استعلام در این خصوص (از دایره تشخیص هویت) نمیباشد.»
9-هرچند اصل 38 قانون اساسی تدوین آییننامههای اجرایی قوانین و نیز وضع تصویبنامه و آییننامه برای انجام وظایف اداری و تامین اجرای قوانین و تنظیم سازمانهای اداری توسط هیات وزیران را به رسمیت شناخته است و به هر وزیر اجازه داده است که در حدود وظایف خویش و مصوبات هیات وزیران مبادرت به وضع آییننامه و صدور بخشنامه بنماید ولیکن به صراحت اعلام داشته که این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالفت داشته باشند.
10-ماده یک اصلاحیه دستورالعمل اجرایی تمدید و ارتقای پایه پروانه اشتغال به کار مهندسی، تحت شماره 33790/420/400 مورخ 14/7/1387 [اصلاحیه مورد اعتراض] اشعار میدارد:
عوامل موثر در تمدید و ارتقای پایه پروانه اشتغال به کار مهندسی عبارتند از:
خیابان بهشت (ضلع جنوبی پارک شهر) دیوان عدالت اداری
1- شرکت در دورههای آموزش و قبولی در آزمون پایه این دورهها
2- شرکت در سمینارها و کارگاههای آموزشی
3- داشتن تالیفات و پژوهش
4- کارنامه حرفهای
نظر به این که اصلاحیه مورخ 14/7/1387، ناظر به دستورالعمل اجرایی شیوهنامه تمدید و ارتقای پایه پروانه اشتغال به کار مهندسی به شماره 41276/420/400 مورخ 22/8/1386 است و شیوهنامه مذکور نیز تحت شماره 23439/420/400 مورخ 3/7/1385، ابلاغ شده است. علیهذا در بررسی مفاد دستورالعمل اجرایی ابلاغی مورخ 22/8/1386 و شیوهنامه ابلاغی مورخ 3/7/1385، احراز میشود که ماده 2 شیوهنامه و ماده یک دستورالعمل اجرایی دقیقاً همان نگارش ماده یک اصلاحیه دستورالعمل است و از این بابت هر سه ابلاغیه دلالت بیّن بر این دارند که برای تمدید پروانه یا ارتقای پایه مهندسی، شخص متقاضی باید دارای حداقل امتیازهایی باشد که از طریق موارد برشمرده شده در ماده یک اصلاحیه حاصل میشود و در جدول ماده 3 آن تعیین شده است. از آن جا که در بند 3 ماده 3 اصلاحیه آمده است که ضوابط مربوط به امتیاز کارنامه حرفهای و ارتقای از پایه 3 به پایه یک متعاقباً اعلام خواهد شد و چنین اعلامیهای تاکنون صادر نشده است. لذا متقاضی تمدید و ارتقای پایه، فقط میتواند از یکی از سه طریق الف- شرکت در دوره آموزشی ب- شرکت در سمینار و کارگاه آموزشی ج- داشتن تالیفات و پژوهش پروانه اشتغال به کار خود را تمدید کند. از سوی دیگر هیات اجرایی برگزاری پنجمین دوره انتخابات هیات مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران در ابلاغیه خود یکی از مدارک لازم جهت ثبت نام متقاضی عضویت در هیات مدیره سازمان استان را داشتن پروانه اشتغال به کار مهندسی معتبر اعلام داشته است.
ب- دلایل خلاف قانون بودن ابلاغیه 33790/420/400 مورخ 1/7/1387
اینک با توجه به توضیحات داده شده و تطبیق عملکرد معاونت امور مسکن و ساختمان وزارت مسکن و شهرسازی با اصل 22 قانون اساسی، ماده 62 مکرر مجازات اسلامی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان (به ویژه مواد 4 و 11)، نظریههای مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه، دلایل مغایرت قانونی ابلاغیه مورد اعتراض را ایفاد میدارد.
1- هر شخصی که وفق ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، پروانه اشتغال به کار مهندسی دریافت میدارد محرز میشود که دارای صلاحیت ارایه خدمات مهندسی در بخشهای ساختمان و شهرسازی است و چون پروانه یاد شده دلیل یا نشان یا علامت یا نماینده آن است که دارنده آن شخصیتی است که توانایی، صلاحیت، قابلیت و شایستگی انجام خدمات مهندسی مورد نظر را دارد. لذا حق مکتسبی برای وی به وجود آمده است که طبق اصل 22 قانون اساسی بوده و فقط به موجب قانون میتوان آن را محدود کرد و چون آییننامه یا بخشنامه یا دستورالعمل یا شیوهنامه هیچ یک مصداق قانون نیست، لذا مفاد یک اصلاحیه مورد اعتراض که در مقام قانون، وضع شده است خلاف ضابطه بوده و باطل است.
2- با عنایت به این که طبق بند (ب) تبصره 1 ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی، عضویت در مجامعی که اعضای آنها به موجب قانون انتخاب میشوند از نمایههای حقوق اجتماعی به شمار میآید و طبق ماده 6 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، تشکیل هر سازمان استان منوط به داوطلبی حداقل 50 نفر مهندس واجد شرایط میباشد. علیهذا عضویت در آن سازمان مشمول بند (ب) تبصره 1 ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی بوده به طریق اولی نامزدی عضویت در هیات مدیره آن نیز مشمول همان ماده است. در جایی که رویه حاکم که منطبق با روح قانون است و نظریههای مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه نیز موید آن است فقط در موارد مصرح در ماده 62 مکرر میتوان اشخاص را از حقوق اجتماعی خود محروم کرد. آیا ابلاغیه مورد اعتراض صادره توسط معاونت امور مسکن و ساختمان وزارت مسکن و شهرسازی مخالف نصّ قانون و روح آن نمیباشد؟ و آیا طبق اصل 138 قانون اساسی مبنی بر اینکه بخشنامه نباید مخالف قانون و روح آن باشد، ابلاغیه گفته شده خلاف قانون نبوده و نباید مردود اعلام شود؟
3- برفرض که طبق ماده 21 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی مصوب 17/11/1375، بپذیریم که تمدید پروانه یا ارتقاء پایه منوط به گذراندن آزمون باشد (هرچند که اعتبار این ماده نیز محل سیوال است) در چنین حالتی نظر به اینکه طبق اصل 138 قانون اساسی آییننامه یا بخشنامه یا ابلاغیه هر وزیر باید در حدود وظایف خود و مصوبات هیات وزیران باشد و به طریق اولی معاون وی نیز مشمول این قاعده خواهد بود، لذا مشروط کردن تمدید پروانه یا ارتقای پایه به گذراندن دوره آموزشی یا سمینار مغایر صریح ماده 21 آییننامه اجرایی بوده و مردود است.
4- اگر از باب مماشات بپذیریم که گذراندن دوره آموزشی یا سمینار در جهت به روز کردن اطلاعات مهندسی مهندسان فینفسه مفید باشد. آیا وفق قسمت اخیر ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختنمان نباید وزارت مسکن و شهرسازی تمامی مقدمات و ابزار آن را فراهم سازد؟ بویژه که طبق صریح قانون، بودجه آن باید در بودجه سالیانه دستگاه اجرایی پیشبینی شود (قسمت اخیر ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان) در جایی که این مقدمات را وزارت مسکن و شهرسازی فراهم نساخته و از این بابت عضو سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران در طی نامه ثبت شده در دبیرخانه سازمان استان به شماره 1138/88/110 مورخ 2/2/1388، موضوع را گزارش کرده و بسیاری از اعضای دیگر نیز همین اعتراض را دارند و ریاست سازمان استان تهران نیز در طی نامه شماره 822/88/110 مورخ 29/1/1388، موضوع را به ریاست سازمان مسکن و شهرسازی استان تهران منعکس کرده است. آیا به رغم خلاف قانون بودن مقید کردن تمدید پروانه یا ارتقای پایه به گذراندن دوره آموزشی یا سمینار معالوصف عضو مذکور آمادگی انجام آن را دارد ولیکن وزارتخانه از تهیه مقدمات آن بازمانده است. میتوان پذیرفت که عضو یاد شده از حقوق اجتماعی خود مبنی بر داوطلبی عضویت در هیات مدیره سازمان استان محروم شود.؟
5-قانونگذار در ماده 11 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، شرایط انتخاب شوندگان هیاتهای مدیره سازمانهای نظام مهندسی را در شش بند تعریف و احصاء کرده است و فقط در بند ششم آن احراز دارا بودن صلاحیت علمی و حرفهای را به آییننامه اجرایی احاله نموده معالوصف به رغم ماده 5 آییننامه که ناظر به این ماده میباشد در ماده 59 آن ضمن اشاره به شرایط مندرج در ماده 11 قانون اعلام شده است که داوطلب عضویت در هیات مدیره علاوه بر شرایط ماده 11 باید دارای پروانه اشتغال پایه 2 مهندسی یا بالاتر باشد. تدقیق در نصّ صریح ماده 11 قانون که فقط صلاحیت علمی و حرفهای را مدّ نظر داشته و آن را به طور مطلق بیان کرده است این نتیجه را به دست میدهد که از نظر قانونگذار اصل صلاحیت علمی و حرفهای ملاک بوده و این خواسته به هر صورتی که حاصل شود تامین کننده هدف قانونگذار است و چون این امر را به صورت مطلق بیان کرده و در مقام بیان نیز بوده است و نظر به این که اطلاق، افاده عموم کرده و تخصیص آن نیاز به نص دارد، پس نبود نص دلیل بر دارا بودن پروانه اشتغال بدون هیچ قید و شرطی بـوده است و نباید بـرای آن محدودیت تعریف کـرد ولیکن مرجع تـدوین آییننامه بدون توجه به آن، شرط داران بودن پروانه اشتغال پایه 2 مهندسی را علاوه بر شرایط مندرج در ماده 11 قانون تکلیف کرده است و همین امر موجب شده تا معاونت امور مسکن و ساختمان وزارت مسکن و شهرسازی و به تبع آن، هیات اجرایی برگزاری انتخابات، یکی از شرایط داوطلبان عضویت در هیات مدیره را دارا بودن پروانه اشتغال به کار مهندسی پایه 2 معتبر و بالاتر قرار دهند. از آن جا که آییننامه نمیتواند مخصص قانون باشد لذا طبق قسمت اخیر فراز نخست اصل 138 قانون اساسی مبنی بر این که آییننامه نباید مخالف قانون و روح آن باشد در غیر این صورت مشمول مفاد ماده یک قانون دیوان عدالت اداری خواهد بود. ماده 59 آییننامه اجرایی قابل استناد نبوده و چون ابلاغیه اصلاحی مورد اعتراض صادره شده توسط معاونت امور مسکن و ساختمان وزارت مسکن و شهرسازی مبتنی بر آن است لذا ابلاغیه مذکور نیز مردود و خلاف قانون است.»
در پاسخ به شکایت شاکی، معاون امور مسکن و ساختمان وزارت مسکن و شهرسازی طی لایحه دفاعیه شماره 18379/420/400 مورخ 8/4/1388، اشعار داشته است که:
1- « به موجب قسمت اخیر ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374 که از این پس در این لایحه به اختصار قانون نامیده میشود، شرایط و ترتیب صدور، تمدید، تجدید، … و تغییر مدارک صلاحیت حرفهای موضوع این ماده (از جمله پروانه اشتغال به کار مهندسی) و تعیین حدود صلاحیت دارندگان آنها برعهده آییننامه اجرایی قانون محول شده است.
2-در بند 6 ماده 11 قانون فوقالذکر از شرایط لازم برای عضویت در هیات مدیره، دارا بودن صلاحیت علمی و حرفهای به میزان مندرج در آییننامه، ضروری شناخته شده است.
3- در اجرای مواد 4 و 11 قانون فوقالذکر، در ماده 5 آییننامه اجرایی شرایط صدور پروانه اشتغال به کار و در مواد 11 و 21 آییننامه اجرایی شرایط و نحوه ارتقای پایه و تمدید پروانه اشتغال به کار پیشبینی شده که موکول به گذراندن آزمون های عمومی وتخصصی شده است.
4-وزارت مسکن و شهرسازی سالها به نحو مندرج در مواد فوقالذکر از طریق برگزاری آزمونهای مربوطه، اقدام به صدور، تمدید و ارتقای پایه متقاضیان نموده است.
5-شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان و تعدادی از سازمانهای نظام مهندسی ساختمان استانها از جمله استان تهران (شاکی) طی نامههای شماره 4337-ش/م مورخ 17/12/1381، شماره70891ش/م مورخ 9/10/1382، صورتجلسه روسای کمیتههای آموزش استانهای منتخب (از جمله نماینده شاکی) مورخ 22/1/1384، برنامه آموزش و بازآموزی مهندسان پیشنهادی کمیته آموزش استان تهران (با امضای نماینده سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران (شاکی)) در مرداد 1384، صورتجلسه نمایندگان کمیته آموزش استانهای منتخب (از جمله نماینده شاکی) مورخ7/10/1384، نامه شماره 12204-ش/م مورخ13/12/1384، نامههای نظرات اعلامی سازمانهای نظام مهندسی ساختمان سراسر کشور، صورتجلسه کمیته آموزش استان تهران مورخ 22/1/1385، نامه شماره 12787-ش/م مورخ 20/2/1385، نامه شماره 2176/85/110 مورخ 8/3/1385 (پیوست های شماره 6 الی 15) درخواست گردید که مستند به ماده 4 قانون و 21 آییننامه اجرایی از متقاضیان، توسط وزارت مسکن و شهرسازی آزمون اخذ نشود، بلکه به منظور به روز نگه داشتن دانش فنی و حرفهای مهندسان، به جای آزمون، دورههای آموزشی برگزار گردد و آزمون مورد نظر در انتهای دورههای مذکور، توسط خود سازمانهای نظام مهندسی ساختمان ولی با نظارت وزارت مسکن و شهرسازی (سازمانهای مسکن و شهرسازی استانها) برگزار شود.
6-وزارت مسکن و شهرسازی در راستای واگذاری امور اجرایی به بخش های خصوصی و غیر دولتی و با عنایت به درخواست شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان طی شیوهنامه شماره 23439/420/400 مورخ 3/7/1385، شکل برگزاری آزمونهای مربوط به ارتقای پایه از 3 به 2 و 2 به یک را به این صورت تغییر داد که متقاضیان، در دورههای آموزشی که توسط خود سازمان نظام مهندسی ساختمان برگزار میگردد شرکت نمایند و در پایان دوره، سازمان نظام مهندسی ساختمان با نظارت وزارت مسکن و شهرسازی (سازمان مسکن و شهرسازی استان) از شرکت کنندگان، آزمون اخذ نماید و در صورت قبولی (که تاکنون همه شرکت کنندگان موفق به قبولی در آزمون شدهاند) ارتقای پایه صورت پذیرد. (پیوست شماره 16 شامل شیوهنامه شماره 23439/420/400 مورخ 3/7/1385 با عنایت خاص به مواد 4، 7و 9 و بند 5-3 در مورد واگذاری اختیارات مربوط به برگزاری دورههای آموزشی و تعیین مدرسان و اخذ آزمونهای مورد نظر به سازمان نظام مهندسی ساختمان استان (یعنی شاکی))
7-همان طور که فوقاً ذکر شد به موجب بند 6 ماده 11 قانون، دارا بودن صلاحیت علمی و حرفهای به میزانی که در آییننامه ذکر میشود ضروری است. در ماده 59 آییننامه تصریح شده که علاوه بر دارا بودن شرایط مندرج در ماده 11 قانون (یعنی شرایط مندرج در 5 بند اول ماده 11)، برای احراز صلاحیت علمی و حرفهای بند 6 قانون، دارا بودن پروانه اشتغال به کار پایه 2 مهندسی یا بالاتر ضروری است. که این شرط نیز بر اساس اختیارات مکتسب از بند 6 ماده 11 قانون وضع شده است و در چارچوب اختیارات قانونی میباشد.
8-برگزاری دورههای آموزشی و فراهم کردن تمهیدات لازم برای برگزاری دورهها و تعیین مدرسان و برگزاری آزمون ها تماماً به عهده خود سازمان شاکی بوده است و اگر کوتاهی و قصوری روی داده متوجه خود سازمان شاکی میباشد و کوتاهی در انجام وظایف محوله دلیلی برای ابطال دستورالعمل مستند به قانون مورد بحث نمیباشد.
علیایحال:
اولاً: تعیین شرط دارا بودن پروانه اشتغال به کار پایه 2 برای متقاضیان عضویت در هیات مدیره به شرح مندرج در ماده 59 آییننامه، به استناد بند 6 ماده 11 قانون صورت گرفته و مستند به قانون است.
ثانیاً: تعیین شرایط برای تمدید یا ارتقای پایه پروانه اشتغال به کار به موجب قسمت اخیر ماده 4 قانون، به آییننامه اجرایی محول شده و در آییننامه اجرایی در مواد 5، 11 و 21 آن صدور، تمدید و ارتقای پایه به موفقیت در آزمون موکول شده است. بنابراین اخذ آزمون در حدود اختیارات قانونی وزارت مسکن و شهرسازی میباشد و مستند به قانون میباشد.
ثالثاً: به موجب بند 6 ماده 2 و بند 3 ماده 15 قانون و بند 3 ماده 73 آییننامه اجرایی، برگزاری دورههای آموزشی و ایجاد پایگاههای علمی، فنی و آموزشی … به منظور ارتقای دانش فنی و کیفیت کار شاغلان در بخشهای مهندسی ساختمان از وظایف مسکن و شهرسازی و هیات مدیره سازمانهای نظام مهندسی ساختمان میباشد.
رابعاً: برگزاری دورههای آموزشی با احتساب موفقیت در آزمون های پایان دوره مذکور (آموزش و آزمون)، به جای فقط آزمون ارتقای پایه براساس درخواست شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان و بسیاری از سازمانهای نظام مهندسی ساختمان استانها بوده است و مغایرتی با قانون و آییننامه ندارد. زیرا
اولاً: برگزاری دورههای آموزشی در اجرای بندها و مواد مذکور در بند فوق از وظایف وزارت متبوع و هیات مدیره سازمانهای نظام مهندسی ساختمان میباشد، ثانیاً: به استناد ماده 21 آییننامه اجرایی و باتوجه به اختیارات حاصل از ماده مذکور، این وزارت بر اساس درخواست سازمانهای نظام مهندسی استان و کمیته آموزش مرکز (که نماینده شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان عضو آن است) و کمیته آموزش استانها (که نماینده سازمان نظام مهندسی ساختمان استانها عضو آن میباشند) طی دستورالعملهای شماره 23439/420/400 مورخ 3/7/1385 و شماره 45846/420 مورخ 13/9/1386، با برگزاری دورههای آموزشی و اخذ آزمون مورد نظر در پایان دورههای مذکور و احتساب این آزمون ها به جای آزمون های مربوط به ارتقای پایه موافقت نمود و سپس بر اساس پیشنهادات واصله از شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان و بر اساس تصمیمات جلسه مشترک کار گروه آموزش، پژوهش و ترویج شورای توسعه نظام مهندسی ساختمان، دستورالعمل مذکور اصلاح و طی دستورالعمل شماره 33790/420/400 مورخ 14/7/1387 (دستورالعمل مورد اعتراض شاکی) ابلاغ شد.
خامساً: برگزاری دورههای آموزشی و سمینارها، تعیین مدرسان، صدور مجوز برای مدرسان، برگزاری آزمون در پایان دوره و صدور گواهی قبولی در آزمون و فراهم کردن امکانات و تمهیدات جهت انجام امور مذکور، به عهده سازمان نظام مهندسی ساختمان استان (از جمله سازمان شاکی) محول شده است و بر خلاف اظهارات وکیل شاکی که ناهماهنگیهای پیش آمده را ناشی از عدم برگزاری دورههای آموزشی و اخذ آزمون شناختهاند، چنان چه قصور یا کوتاهی در این امر پیش آمده و یا پیش بیاید متوجه سازمان شاکی میباشد و ارتباطی به وزارت مسکن و شهرسازی نداشته و اتفاقاً این وزارتخانه مدعی ضعف جدی عملکرد سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران در این بخش بوده و موضوع تعلّل در انجام وظایف را در دست پیگیری دارد.
سادساً: مورد ادعای خواهان یک حق احتمالی است که به موجب نصّ تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر میدارد: «خسارات ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست» قابل مطالبه نمیباشد. به علاوه شاکی، آشکارا محدودیت های قانونی ناشی از شرایط صدور و تمدید پروانه را با حکم به محرومیت از قانون اجتماعی قیاس معالفارق نمودهاند یقیناً تفاوت این دو موضوع از نگاه تیزبین قضات فرهیخته و فاضل، به طور کامل قابل تمیز و تشخیص است. با توجه به اینکه دستورالعمل مورد شکایت در اجرای قانون و آییننامه مربوطه تهیه و ابلاغ شده است و با توجه به اعتبار مقررات استنادی مزبور، اعتراض به مفاد دستورالعمل فاقد وجاهت قانونی و غیر منطقی است. علیهذا با عنایت به مراتب مشروح فوق رد درخواست شاکی مورد استدعاست.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی و مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی بـه صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
نظر بـه این که بـه مـوجب بنـد 6 مـاده 11 قانون نظام مهندسی کشور مصوب 1374 یـکی از شـرایط انتخـاب شوندگان هیات مدیره سازمانهای نظام مهندسی دارا بودن صلاحیت علمی و حرفهای به میزان مندرج در آییننامه اجرایی است و در آییننامه اجرایی مربوط، علاوه بر دارا بودن مدرک تحصیلی، گذراندن آزمونهای مختلف و داشتن سابقه کار حرفهای در رشتههای تخصصی و فنی برای صدور پروانه مقرر شده است، بنابراین مصوبه مورد شکایت که در مقام تعیین شرایط حرفهای و علمی برای عضویت در هیات مدیره براساس مندرجات آییننامه مربوط و الزامات آن است، در حدود اختیارات مرجع تصویب و منطبق با قانون تنظیم و ابلاغ شده است و از این جهت مغایرتی با قانون ندارد و قابل ابطال نیست.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- محمدجعفر منتظری
