تاریخ دادنامه: 25 آبان 1388
شماره دادنامه: 635
کلاسه پرونده: 86/536
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای محمدمهدی حسن پور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 122 آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1364 هیات وزیران
مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، بند (الف) ماده 44 یکی از مشمولین معافیت کفالت را عبارت میداند از «یگانه مراقب ونگهدارنده پدر یا مادر … که قادر به اداره امور خود نباشد» منظور از یگانه مراقب همان یگان نگهدارنده و به عبارت دیگر کسی است که تنها سرپرست افراد مشارالیه میباشد. مفهوم این بند روشن است. یگانه نگهدارنده اعم است از موردی که مکفول دارای پسران متعددی باشد که تنها یکی از آنها عهدهدار نگهداری مکفول میباشد یا موردی که مکفول دارای تنها یک پسر باشد که عهدهدار نگهداری از مکفول میباشد. ممکن است مکفول چند فرزند داشته باشد که از بین آنها تنها یک نفر توانایی تکفل وی را داشته باشد. چه رجحانی است در مورد کسی که تنها پسر مکفول بوده و به قهر روزگار، عهدهدار مسیولیت شده است، نسبت به کسی که چند برادر دارد که همگی از تکفل مادر امتناع مینمایند یا توانایی تکفل مکفول را ندارند و وی با از خود گذشتگی تنها کسی است که قبول مسیولیت مینماید. این در حالی است که ماده 122 آییننامه موصوف مقرر میدارد «منظور از یگانه مراقب و نگهدارنده یا سرپرست مندرج در ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی، مشمولی میباشد که بشرح مواد زیر تنها فرزند یا نوه ذکور بیش از 18 سال هر پدر یا مادر یا جد یا جده یا تنها برادر بیش از 18 سال خواهر یا برادر خود باشد» اصولاً آییننامه نمیتواند حوزه شمول قانون را کم یا زیاد کند. آییننامه مجموعه دستورالعملهایی است که دستگاه اجرایی جهت اجرای بهتر و یکنواخت قانون در کلیه واحدهای اجرایی تهیه و ابلاغ مینماید و لذا ماده 122 آییننامه خارج از حدود اختیارات قوه مجریه میباشد. این ماده آشکارا در مقام تضییق محدود ماده 44 قانون میباشد و بدین وسیله حقوق مکتسبه اینجانب از ماده 44 را که یگانه مراقب و نگهدارنده مادر فاقد شوهر هستم ولی تنها فرزندذکور ایشان نیستم رانقض مینماید. لذاباعنایت به رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری شماره ه/82/775 مورخ 25/6/1383 و به استناد اصول 170 و 173 قانون اساسی و شق یک ماده 19 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 به علت مغایرت ماده 122 آییننامه فوقالذکر با بند (الف) ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی تقاضای ابطال آن را دارم. مشاور و مدیرکل دفتر امور حقوقی دولت، در پاسخ به شکایت شاکی طی نامه شماره 6944/371113 مورخ 11/7/1388، ضمن ارسال تصویرنامه شماره 61/6/6857 مورخ 22/1/1387 وزارت کشور اعلام داشتهاند، مفهوم منطقی و عرفی «یگانه مراقب و نگهدارنده» مندرج در ماده 44 قانون به شرح زیر: «ماده 44: مشمولان زیر حصب مورد از انجام خدمت دوره ضرورت معاف میباشند. الف- یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشد.» مراقب و نگهدارنده واحد است بنابراین چنانچه چند برادر همزمان مشمول ضوابط فوقالذکر باشند، قانوناً هر کدام یگانه مراقب محسوب نخواهند شد، هر چند واقعاً یکی از آنها متکفل مخارج و اداره خانواده باشد. زیرا اثبات این گونه امور از امور جزیی و اجرایی است و متن قانون در این خصوص کلی میباشد و در خصوص استثنایات یا موارد ضروری حکمی ندارد. ضمن اینکه به موجب ماده 166 قانون یاد شده، تصویب آییننامه اجرایی که متضمن ضوابط لازم برای به مرحله اجرا درآمدن قانون باشد، بر عهده هیات وزیران قرار گرفته و هیات وزیران بر اساس این اختیار ماده 122 را در مقام بیان نحوه اجرای بند (الف) ماده 44 قانون تصویب نموده که مغایرتی هم با متن قانون ندارد. این نکته قابل توجه است که تنها «فرزند یا نوه یا برادر» در ماده 122 آییننامه یاد شده مقید به عبارت «بیش از 18 سال شده» است و از این جهت قلمرو شمول یگانه مراقب، محدود شده است و به علاوه این قید در مورد برادر با قید «که قادر به اداره امور خود نباشد» مندرج در بند (الف) ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی هماهنگ میباشد. همچنین معاون امور حقوقی و مجلس و بینالملل وزارت کشور، در خصوص شکایت فوقالذکر اعلام نمودند، بر ماده مورد شکایت ایرادی وارد نیست، زیرا بند (الف) ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی که شاکی خود را مشمول آن میداند، بیان کننده حکم استثناء بر اصل کلی انجام خدمت وظیفه عمومی است و از آنجا که باید حکم استثناء را تفسیر مضییق نمود، توجیه شاکی مبنی بر شمول خود در ذیل بند (الف) ماده مذکور صحیح نمیباشد. زیرا تفسیرمضیق عبارت«یگانه مراقب و نگهدارنده»ناظر به مراقب واحد است نه مراقبی که تامین کننده هزینههای مادر است. بنابراین از آنجا که شاکی به ادعای خود دارای دو برادر میباشد، نمیتواند به عنوان یگانه مراقب و نگهدارنده و نهایتاً مشمول بند (الف) ماده 44 قانون مذکور تلقی شود. بدین ترتیب از آنجا که ماده 122 آییننامه قانون خدمت وظیفه عمومی نیز در تفسیر مضییق از ماده 44 یگانه مراقب را تنها فرزند یا نوه ذکور پیش از 18 سال هر پدر یا مادر دانسته است، مطابق اصول کلی حقوقی بوده ومغایرتی با ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی ندارد. با توجه به مراتب فوق رد دادخواست مورد استدعا است. هیات عمومی دیوان در تاریخ فوق با حضور روسا و مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی مقرر داشته است «مشمولان زیر حسب مورد از انجام خدمت دوره ضرورت معاف میباشند الف- یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشند.» نظر به اینکه ماده 122 آییننامه اجرایی قانون مذکور در مقام تعیین مصادیق یگانه مراقب و نگهدارنده میباشد، بنابراین موجبی برای پذیرش درخواست شاکی و ابطال ماده 122 مرقوم وجود ندارد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – منتظری
