تاریخ: 6 اردیبهشت 1388
شماره دادنامه: 47
کلاسه پرونده: 85/482
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای فریدون گلچین 2- آقای مهرداد گلچین 3- خانم زهرا حسنی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 8350440/8310 مورخ 12/9/1383 شهردار تهران
گردشکار: شکات به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته اند، استناداً به صدور بخشنامه 8350440/8310 مورخ 12/9/1383 شهردار تهران و اعمال بلاوجه بخشنامه مزبور برای پلاک ثبتی 1766/126 شهردار منطقه پنج که از صدور پروانه ساختمانی برای پلاک موصوف استنکاف نمود با توجه به مصوبه 34 جلسه مورخ 13/8/1371 شورای عالی اداری که ملاک صدور پروانه در شهرداری میباشد به استناد مفاد بند (الف) که اشعار میدارد، شهرداریها موظفند حداکثر ظرف مدت هفت روز پس از دریافت مدارک لازم و اعلام آمادگی تحویل نقشه های معماری و محاسباتی را به متقاضی درخواست پروانه کتباً ابلاغ نمایند و بند (ب) مصوبه مشعر میدارد، حداکثر ظرف مدت پنج روز از دریافت نقشه های مربوطه با رعایت ضوابط اعلام شده در بند (الف) و نیز مفاد ماده 17 نظام مهندسی ساختمان نسبت به ارایه کلیه برگهای پرداخت عوارض و سایر حقوق قانونی متعلقه به ملک مورد تقاضا اقدام نمایند. همچنین مفاد بند (ج) اعلام میدارد، حداکثر ظرف مدت 2 روز پس از پرداخت و تسلیم قبض عوارض فوقالذکر نسبت به صدور شناسنامه ساختمان که حاوی پروانه ساختمان میباشد اقدام نمایند. با توجه به انجام کلیه استعلام مثبته لازم برای اخذ پروانه از سال 1379 برای پلاک ثبتی 1766/126 و دلایل به شرح ذیل، اعلام عدم صدور جواز به دلیل بخشنامه فوق الاشاره بلاوجه میباشد. 1- قانون عطف بماسبق نمیشود چون مدارک از سال 1379 تهیه گردیده و تقاضای جواز در سال 1379 میباشد. 2- با توجه به حقوق مکتسبه عدم صدور پروانه به دلیل کوتاهی در شهرداری منطقه پنج در سال 1379 تاکنون بوده و ارتباطی به اینجانبان نداشته است، که تمامی مراحل قبل از اجرای بخشنامه صدرالاشاره بوده با توجه به حقوق مکتسبه اینجانبان و دستور اداره کل معماری و شهرسازی شهرداری تهران و نامه شورای شهر تهران و اخذ کلیه برگهای مهندسی معمار- ناظر- محاسبات- مکانیک و تاسیسات و برق، توسط شهرداری منطقه پنج که درپرونده شهرداری مضبوط است و به تایید مهندسی رسیده و ممضی گردیده است، حالیه استناد به بخشنامه فوقالذکر مورخ 12/9/1383 شهرداری تهران که در سال 1384 اعمال شده است، بخشنامه مزبور خارج از حدود صلاحیت حوزه قانونگذاری و مقررات موضوعه بوده و فاقد مستند قانونی و شرعی میباشد و با قاعده تسلیط و شرع تناقض آشکار دارد، صرفنظر از اینکه قانون عطف بماسبق نمیشود بخشنامه موصوف نوعاً وضع مقررات دولتی که موافق قانون نمیباشد را تداعی میکند و بدین وسیله باعث تضییع حقوق مکتسبه جمعی اینجانبان گردیده است و با ممنوعیت ساخت و ساز و لغو مالکیت رسمی عملاً با تصویب بخشنامه فوقالذکر و صدور بخشنامه مرقوم عمل تقنینه انجام در حالی که این امر خارج از حدود اختیارات قوه مجریه میباشد و از این حیث که بنابر اصل الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم با ایجاد محدودیت شرعی اصل مالکیت مردم بدین نحو از بین میرود که با توجه به اصل 4 قانون اساسی مغایرت شرعی هم دارد و با وضع قاعده خاص یعنی عدم ساخت و ساز مسکونی از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمیرود حسب مقررات موضوعه شهردار اجازه و اختیاراتی در این باب ندارد زیرا قانون چنین اختیاری به شهردار نداده که به هر نحو بخواهد، بتواند دخل و تصرفی در حقوق مالکانه افراد بنمایند. این امر حتی مغایر با ماده 24 قانون مدنی و مواد 5 و 6 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی نیز میباشد. با توجه به اصل 47 قانون اساسی و ماده 30 قانون مدنی در محترم شناختن حق مالکیت خصوصی و از آنجا که بر اساس شرع مطهر و اصل مالکیت و قاعده تسلیط محترم شناخته شده و با استفاده از بخشنامه نمیتوان اعمال قانون کرد بلکه به حکم قوانین موضوعه و مصوبه باید انجام گیرد. اعمال اختیار مندرج در بخشنامه فوقالذکر با توجه به تعریف آن مستلزم مراعات اصول مربوط به مراحل تهیه و تنظیم طرح اصلاحی و پیشنهاد آن توسط مراجع قانونی ذیربط و توجه به ضوابط و معیارهای فنی و تخصصی از لحاظ ضرورت تغییر طرح و تناسب زمین از حیث مساحت و محل وقوع همچنین منوط به رعایت حقوق مکتسب اشخاص در پلاک مذکور و نهایتاً هماهنگی با طرح جامع شهری میباشد، مصوبه مورد شکایت خارج از حدود اختیارات میباشد و شهرداری حق قانونگذاری نداشته و ندارد واز حدودصلاحیت خود خارج شده است. به موجب اصل58 قانون اساسی اعمال قوه مقننه تنها ازطریق مجلس شورای اسلامی است. لذا مصوبه مذکور بـا اصول 22 و 47 و 58 قانون اساسی مغایرت داشته و بـا مواد 30، 31 و 38 قانون مدنی در تعارض است، بنابه مراتب تقاضای ابطال بخشنامه مذکور را به دلایل صدرالذکر دارد. مدیرکل حقوقی شهرداری تهران در پاسخ به شکایت فوقالذکر طی نامه شماره 25899/4/317 مورخ 4/6/1387 اعلام داشتهاند، عدم صدور مجوز ساختمانی جهت ملک مورد تنازع ناشی از تعلل ملک در ارایه نقشه میباشد نه قصور شهرداری مضافاً اینکه بلندمرتبه سازی موضوعی است که بیشترین سهم را در رسانههای جمعی به خود اختصاص داده است و دادگاهها به دنبال محدود کردن شهرداری در به حداقل رساندن سطح تراکم اعطایی در بلندمرتبه سازی میباشند بر همین اساس شهرداری با توجه به افزایش جمعیت تهران و جهت کنترل ساخت و سازهای موجود در سطح شهر اقدام به تعیین ضوابط جدید جهت بلندمرتبه سازی نموده و بخشنامه مورخ 12/9/1383 شهردار وقت تهران صرفاً جهت حفظ حقوق عمومی صادر گردیده است، چه آنکه شهرداری با توجه به پروانههای ساختمانی صادره اقدام به اخذ عوارض از مالکین مینماید و از آنجا که اخذ عوارض یکی از منابع درآمد شهرداری است، لذا شهرداری با محدود نمودن ساخت و ساز منابع مالی خود را به لحاظ تامین نیازهای شهر و شهروندان و نهایتاً حفظ منافع جامعه که شکات نیز بخشی از آن میباشند، محدود نموده است. علیهذا به جهت حساسیت و تخصصی بودن امر تاثیر دادن تقاضای شکات مبنی بر ابطال بخشنامه شهردار وقت تهران تحت عناوین غیر شرعی و غیر قانونی بودن که صرفاً جهت تامین منافع مقطعی ایشان میباشد همانا نقض آشکار قوانین و مقررات جاری و همچنین ایجاد اختلال در نظام شهرسازی است و از آنجا که شهرداری به حکم مقرر در ماده7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مکلف به تبعیت از مصوبات کمیسیون ماده میباشد، علیهذا صدور دستور نقشه با توجه به مصوبات کمیسیون ماده 5 وفق ضوابط و مقررات قانونی صورت گرفته و هیچ گونه خدشهای به اقدامات شهرداری وارد نمیباشد. بنابه مراتب معروضه با عنایت به بیوجه بودن شکایت مطروحه از آن هیات استدعای رد شکایت شکات را دارد. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن بخشنامه موردشکایت طی نامه شماره 27450/30/87 مورخ 9/4/1387 اعلام داشتهاند، بخشنامه مورد شکایت به شماره 8350440/8310 مورخ 12/9/1383 شهرداری تهران که در واقع آییننامه ساختمانهای بلند مرتبه است، خلاف موازین شرع شناخته نشد. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق بـا حضور روسا و مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
الف- به موجب نظریه شماره 27450/30/87 مورخ 9/4/1387 فقهای محترم شورای نگهبان بخشنامه شماره 8350440/8310 مورخ 12/9/1383 شهرداری تهران مغایر احکام شرع شناخته نشده است. بنابراین موجبی برای ابطال آن در اجرای ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری وجود ندارد. ب- بخشنامه شماره 8350440/8310 مورخ 12/9/1383 شهرداری تهران در باب احداث ساختمانهای بلند مرتبه و تراکم مربوط به آن تا زمان تهیه و تصویب طرح تفصیلی معتبر بوده و پس از تهیه و تصویب طرح تفصیلی بخشنامه مزبور کان لم یکن و منتفی گردیده و با این وصف اعتراض نسبت به آن نیز سالبه به انتفاء موضوع است و موردی برای رسیدگی به اعتراض نسبت به بخشنامه مزبور و اتخاذ تصمیم در این زمینه وجود ندارد.
معاون قضایی دیوان عدالت اداری – رهبرپور
