تاریخ: 22/2/1387
شماره دادنامه: 104
کلاسه پرونده: 87/62
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شکات: تعدادی از قضات دیوان عدالت اداری
موضوع شکایت و خواسته: اعمال ماده 53 آیین دادرسی دیوان نسبت به دادنامه شماره 31 مورخ 6/2/1383 هیات عمومی دیوان عدالت اداری
مقدمه: شکات به شرح نامه تقدیمی اعلام داشتهاند، نظر به اهمیت فضای سبز تهران و لزوم پیشبینی تدابیر لازم با ملاحظه تمهیدات قانونی توسط دستگاههای ذیربط مربوط به این امر از جمله دیوان عدالت اداری در نحوه رسیدگی به پروندههای در ارتباط با فضای سبز و حفظ باغات شهرها از جمله شهر تهران و اتخاذ تصمیم قانونی و ایجاد رویه توسط هیات عمومی دیوان در این زمینه مقرر گردید نسبت به رای شماره 31 مورخ 6/2/1383 هیات عمومی مبنی بر اینکه کمیسیون تشخیص باغات صلاحیت اظهارنظر نسبت به کاربری باغات واقع در شهرها را نداشته و لزوماً میبایست در کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری مورد رسیدگی و اظهار نظر قرار گیرد و کاربری آن تعیین شود، بازنگری گردد و ضمن طرح موضوع در یکی از جلسات هیات عمومی رای هیات عمومی ذکر شده مجدداً مورد رسیدگی قرار گیرد. با توجه به رای هیات عمومی که تعیین کاربری باغات و تشخیص باغ را موکول به اظهار نظر کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری سال 1366 نموده ابتدا متن ماده ذکر شده اعلام میگردد، «تشخیص عمران و احیاء و تاسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است. این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه صالحه میباشد» آنچه از متن ماده مستفاد میشود اینکه تشخیص اراضی احیاء شده و تعیین نوع زمین اعم از دایر و بایر و موات به عهده کمیسیون تشکیل یافته از ناحیه وزارت مسکن و شهرسازی میباشد. حال برای احراز مصادیق قابل طرح در کمیسیون ماده 12 لازم است به تعاریف مقرر در قانون زمین شهری و آییننامه آن و سایر مقررات در خصوص عبارت دایر، بایر و موات به شرح آتی توجه نمود. تعریف زمین دایر در ماده 5 قانون زمین شهری سال 1366، «اراضی دایر زمینهایی است که آن را احیاء و آباد نمودهاند و در حال حاضر دایر و مورد بهره برداری مالک است زمینهای دایـر مشمول این قانون صرفا اراضی کشاورزی یا آیش اعم ازمحصور یا غیر محصور میباشد.» تعریف زمین بایر در ماده 4 قانون زمین شهری سال 1366، «اراضی بایر شهری زمینهایی است که سابقه عمران و احیاء داشته و به تدریج به حالت موات برگشته اعم از اینکه صاحب مشخص داشته باشد یا نداشته باشد.» تعریف زمین موات در ماده 3 قانون زمین شهری سال 1366، «اراضی موات زمینهایی است که سابقه عمران و احیاء نداشته باشند.» با توجه به تعاریف مزبور باغ جزء هیچ یک از انواع زمینهای موصوف که در ماده 12 قانون زمین شهری نامبرده شده نمیباشد. حتی از مصادیق زمینهای دایر نیز تلقی نمیشود، چون طبق تعریف آن در ماده 5 قانون زمین شهری مشمول اراضی کشاورزی یا آیش میشود که این دو نیز مستقل از نوع اراضی به صورت باغ است. همچنانکه در ماده 2 آییننامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب سال 1371 هیات وزیران مقرر داشته، «منظور از اراضی دایر موضوع قانون برای تملک و زمینهای کشاورزی مندرج در ماده 5 قانون و آییننامه، زمینهایی است که بهرهبرداری غالب از آنها، زراعت باشد و شامل عرصه و اعیان باغها و تاسیساتی که عرصه آنها متناسب با اعیانی باشد نمیگردد.» طبق این تعریف نیز باغ مشمول اراضی دایر و در نتیجه از موارد مربوط به مصادیق ماده 12 و قابل طرح در کمیسیون مربوطه به نظر نمیرسد. علاوه بر مطالب معروضه اساساً صلاحیت کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری تعیین کاربری نیست، بلکه تشخیص نوع زمین اعم از دایر، بایر و یا موات میباشد و مبرهن است که مفاهیم عناوین «تعیین کاربری» با «تشخیص و تعیین نوع زمین» کاملاً با هم متفاوت هستند و به همین جهت تعیین کاربری اراضی شهری مطابق قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی به عهده شورای عالی شهرسازی و کمیسیون ماده 5 آن در غالب طرحهای جامع و تفصیلی قرار گرفته در حالی که تشخیص نوع زمین از تکالیف کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری قلمداد گردیده است. بنابه مراتب فوق تعیین کاربری اراضی به عنوان باغ به هیچ وجه در اختیار کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری نمیباشد و رای شماره 31 مورخ 6/2/1383 هیات عمومی دیوان عدالت اداری که بر خلاف این مفهوم صادر گردیده مخدوش بوده و در اجرای ماده 53 آیین دادرسی دیوان درخواست طرح مجدد موضوع در هیات عمومی را دارد. لازم به ذکر است که میبایست به این سوال پاسخ داده شود و در صورت اثبات این مطلب که تعیین کاربری اراضی به صورت باغ به عهده کمیسیون موصوف نبوده پس چه مرجعی صلاحیت این امر را دارد؟ جواب این است که در هیچ یک از قوانین مرتبط با موضوع، قانونگذار به نحو صریح مرجعی را جهت تعیین کاربری نوع زمین به صورت باغ در اراضی شهری مشخص ننموده است و تنها در اراضی زراعی و باغات خارج از محدوده شهری مطابق تبصرههای یک و 2 ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی و باغها مصوب سال 1374 مرجع تشخیص اراضی زراعی و باغها و تغییر کاربری آن تعیین شده و به موجب این قانون، اساس تشخیص کاربری به عهده وزارت کشاورزی و تغییر کاربری در اختیار کمیسیون پیشبینی شده در تبصره یک ماده یک قانون ذکر شده میباشد. لیکن در خصوص باغات موجود در داخل محدوده شهری به نظر میرسد با ملاحظه مواد مختلف لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب سال 1359 نگهداری وحفظ درختان در معابر، میادین، بزرگراهها و پارکها، باغات و محلهایی که به صورت باغ شناخته میشوند به عهده شهرداریها میباشد و لازمه انجام این تکلیف با توجه به عدم صراحت قانونی در تعیین مرجع تشخیص باغات میبایست بپذیریم که این امر نیز به عهده شهرداریها خواهد بود، لیکن در چهارچوب ضوابطی که در ذیل ماده یک قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها آمده که پس از تهیه آن توسط شهرداری باید به تصویب شورای شهر برسد. اما همانطوری که قبلاً نیز به این مطلب اشاره شد که تشخیص نوع زمین با تعیین کاربری دو مقوله جدای از یکدیگر میباشند، در اینجا نیز باید اذعان داشت که تشخیص اراضی به صورت باغ با لحاظ محتوای مواد قانون ذکر شده به عهده شهرداریها پذیرفته شود، لیکن تعیین کاربری میبایست توسط مراجع ذیصلاح تعیین شده در قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی صورت پذیرد و با ملاحظه باغ بودن اراضی نسبت به تعیین کاربری آن اعم از فضای سبز، مسکونی و غیره اتخاذ تصمیم نمایند و دلیل این مدعا را میتوان به تبصرههای 2 و 3 ماده 4 قانون حفظ و گسترش فضای سبز شهرها مصوب سال 1359 استناد نمود. بدین عبارت که در تبصره 2 در پروانههای ساختمانی که بر اساس طرح جامع و یا هادی شهرها از طرف شهرداریها صادر میشود، تعداد درختی که در اثر ساختمان باید قطع شود تعیین و قید خواهد شد… تبصره 3، مالکین باغات و محلهایی که به صورت باغ شناخته میشوند، مکلف اند به ازای درختهایی که اجازه قطع آنان از طرف شهرداری صادر میشود و به تعداد دو برابر در همان محل و یا هر محلی که شهرداری تعیین خواهد کرد برطبق ضوابط و دستورالعمل های موجود در فصل منـاسب غرس نمایند. بنابرایـن تشخیص نوع بـاغ به عهده شهرداری و درچارچوب ضوابط تعیین شده میباشد و تعیین کاربری آنها توسط مراجع مقرر در قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی (شورای عالی شهرسازی در تصویب طرح جامع و کمیسیون ماده 5 آن در تعیین و تغییر کاربری اراضی شهری) صورت میگیرد. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسا و مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل و پس از استماع توضیحات رییس شورای اسلامی شهر تهران و نمایندگان وزارت مسکن و شهرسازی بحث و بـررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
همانطور که در دادنامه شماره 31 مورخ 6/2/1383 هیات عمومی دیوان تصریح شده است، قانونگذار به حکم ماده 12 قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 تشخیص عمران و احیاء و تاسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر را علی الاطلاق به عهده وزارت مسکن و شهرسازی محول نموده و رسیدگی به اعتراض نسبت به تشخیص مرجع مذکور را در صلاحیت دادگاه ذیصلاح دادگستری قرار داده است. نظر به اینکه قسمت آخر ماده یک لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 3/3/1359 در باب تعیین ضوابط مربوط به چگونگی اجرای ماده مزبور متضمن تفویض اختیار تعیین مرجع رسیدگی و تشخیص باغ و تعیین مرجع تجدیدنظر و صدور رای قطعی لازم الاجراء توسط آنها نیست و تعیین مراجع اختصاصی اداری در هر زمینه منوط به حکم قانونگذار یا ماذون از قبل مقنن است، بنابراین دادنامه فوقالذکر موافق قانون انشاء شده است و موردی برای اصلاح یا تغییر یا نقض آن وجود ندارد.
معاون قضایی دیوان عدالت اداری-مقدسیفرد
