کلاسه پرونده: 83/503، 752 و 84/19، 194
شاکی: موضوع: ابطال بند (خ) ماده یک، ماده 2، ماده 3، ماده 5، ماده 6، ماده 9، ماده 13 و ماده 15 تصویبنامه شماره 36046/ت23687ه مورخ 16/8/1379 و بند یک و تبصره بند 2 تصویب نامه شماره 58977/ت29101ه مورخ 18/12/1382 هیات وزیران
تاریخ رای: یکشنبه 30 مهر 1385
شماره دادنامه: 537، 538، 539، 540
مقدمه: الف-1- آقای محمود ترابی به شرح دادخواست تقدیمی و لوایح تکمیلی اعلام داشته است، مطابق تبصره یک ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361/12/16 «تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانهها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تاسیسات آبی با وزارت نیرو است.» هیات وزیران در ماده 3 و ماده 15 آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانهها، انهار، مسیلها، مردابها، برکههای طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب 1379/8/11 با خارج شدن از حدود اختیارات و تکالیف منحصره و مختصه قانونی و با توسعه حدود اختیارات و تکالیف مقرره در قانون برای وزارت نیرو، به وضع مقرراتی در خصوص کانالها، انهار احداثی و سنتی و شبکه‌های آبیاری و زهکشی مبادرت نموده است. که مطابق منطوق و مدلول قانون و براساس منطق حقوق، درباره هیچ کدام دارای اختیار قانونی نیست و در خصوص هر یک از کانالها یا انهار احداثی و سنتی یا شبکه‌های آبیاری و زهکشی بر حسب مورد فقط مالکین خصوصی آنها اعم از دولت که در هر یک از آن موارد با حیثیت شخص خصوصی وارد موضوع میشود یا اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی دارای اهلیت و سمت برای ورود به موضوعات مربوط خواهند بود. 2- چنانکه بطور کامل سبوق و مستحضر هستند، اصولاً آیین نامه به منظور مشخص نمودن تمام جزییات مربوط به اجرای قانون و تنظیم امور اداری مربوطه و هم آهنگ نمودن نحوه اجرای قانون تنظیم و تصویب میشود در آیین نامه موضوع شکایت، تنها در قسمت آخر بند (خ) ماده یک آن به صورت کلی و مجمل و مبهم به حریم انهار طبیعی یا رودخانهها اشاره شده و هیچ ضابطه و اصول فنی و اجرایی برای تعیین حریم رودخانهها و انهار طبیعی وضع و مشخص نگردیده است. این توسیع و بسط خارج از قانون و حدود اختیارات وزارت نیرو و انحصار مسایل و موضوعات خاص خارج از وظایف تخصصی وزارت نیرو همچنان ادامه داشته به طوری که هیات وزیران در تصویب نامه شماره 58977/ت29101ه مورخ 1382/12/18 «اصلاح آیین نامه مربـوط به بستر و حریم رودخانـهها، انهار، مسیلها، مردابـها، برکههای طبیعی و شبکه‌های آبرسانی و آبیاری و زهکشی» مصوب 1382/12/13 خود با خارج شدن هرچه بیشتر از حدود و ثغور اختیارات قانونی مقرر در تبصره یک ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1381/12/16 در خصوص «تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و با توسیع هرچه بیشتر حدود و ثغور آن اختیارات قانونی اولاً انهار (سنتی) را نیز که اصولاً و قانوناً هیچگونه اختیار و تکلیف و وظیفهای درباره آن دارا نمیباشد، وارد حوزه تعریف مقررات آییننامهای خود کرده است و ثانیاً با تعبیری موسع از حدود اختیارات مقرر در قانون و با بدعت گذاری و ایجاد تعریفها و مفاهیم جدید، به وضع مقرراتی مبادرت کرده است که نه تنها خارج از حیطه و حوزه اختیارات و وظایف منفکه قانونی قوه مجریه است، بلکه مغایر با منطق حقوق و مغایر با اصول و قواعد مسلم فقهی و مغایر با دکترین حقوقی و رویههای قضایی مربوط به موضوع و مغایر با قوانین موضوعه مملکتی است، با عنایت به مراتب ابطال بند (خ) ماده یک، ماده 3، ماده 15 و تصویب نامه شماره 36046/ت23687ه مورخ 1379/8/16 و بند یک تصویبنامه شماره 58977/ت29101ه مورخ 1382/12/18 هیات وزیران را بلحاظ مخالفت با موازین شرع و قانون تقاضا دارد. الف-2- معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 72446 مورخ 1383/12/1 مبادرت به ارسال تصویر نامه شماره 410/59283 مورخ 1383/10/22 وزارت نیرو نموده است. در این نامه آمده است، 1- تعیین حریم کانالها و شبکه‌های آبیاری و زهکشی در آیین نامه مورد بحث براساس اختیارات حاصل از تبصره 2 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب بوده است. 2- تعیین میزان حریم انهار مستحدثه توسط وزارت نیرو و تصویب آن توسط هیات وزیران به موجب تکلیف قانونی مقرر در صدر تبصره ماده 17 قانون فوق الاشعار و اختیارات مقرر در ماده 51 قانون یاد شده است. بر اساس تبصره ماده صدرالذکر تشخیص حریم چاه و قنات و مجرا با کارشناسان وزارت نیرو است و وزارت نیرو بر این اساس مبادرت به تعیین ضوابطی جهت تعیین میزان حریم انهار احداث و سنتی (که از مجاری آب است) نموده تا کارشناسان وزارت نیرو به هنگام تشخیص حریم با توجه به ضوابط مورد اشاره اعلام نظر نمایند و در واقع ماده 15 آیین نامه مورد بحث حریم انهار مورد نظر را هماهنگ و ضابطهمند نموده است و هیات دولت نیز به استناد ماده 51 قانون توزیع عادلانه آب آیین نامه اجرایی لازم را مورد تصویب قرار داده است. 3- علیرغم اظهارات شاکی در بند 2 دادخواست ضوابط لازم برای تعیین حریم کمی رودخانهها و … که عبارت از یک متر تا بیست متر است تعیین و مشخص گردیده لازم به ذکر است که با عنایت به اینکه رودخانهها و انهار طبیعی و … بلحاظ میزان دبی، وضع طبیعی، شیب زمین، جنس زمیـن و سایر عـوامل دارای وضعیت متفاوتی مـیباشند، امکان تعیین میزان حریـم به طور یکسان برای کلیه آنها وجود ندارد و تعیین میزان حریم با توجه به عوامل فوق منوط به نظر کارشناس شده است که در بنـد (خ) ماده یک آییننامـه مورد نظر ضابطه لازم بـرای تعیین حریم مشخص شده و کارشناس مکلف به تعیین آن با توجه به حداقل و حداکثر مقرر در آیین نامه میباشد. ب-1- آقای محمد خلدی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه، انهار و مسیلها، مردابها، برکههای طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه شماره 36046/ت23687ه مورخ 1379/8/16 هیات وزیران (ماده 15) برای اشخاص حقیقی و حقوقی ایجاد تکلیف مینماید که این موضوع موجب سلب حق ایجاد شده برای اشخاص در اراضی مورد تملک و تصرف میشود. در ماده 15 آیین نامه به حریم لولههای آبرسانی اشاره شده که مغایر با مفاد قانون توزیع عادلانه آب میباشد زیرا شمول قانون مزبور به رودخانهها، انهار، مخازن و کانالهای زهکشی اطلاق داشته و منصرف بر شبکه‌های آبرسانی و توزیع آب در داخل شهرها میباشد با عنایت به مراتب ابطال ماده 15 آیین نامه مذکور را به لحاظ مغایرت با شرع و قانون مورد تقاضا است. ب-2- معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 32709 مورخ 1384/5/31 تصویر نامه شماره 410/14113 مورخ 1384/3/10 وزارت نیرو را ارسال داشتهاند، در این نامه آمده است، موضوع شکایت شاکی مربوط به قسمت دوم ماده 15 آیین نامه (حریم لولههای آبرسانی) است که در این خصوص دو نکته قابل تامل و توجه است، بخش نخست ماده 15 به حریم کانالها، انهار مستحدثه و شبکه‌های آبیاری و زهکشی اختصاص دارد و در شش بند (الف تا ج) میزان حریم هر یک از کانالها، انهار مستحدثه و شبکه‌های آبیاری و زهکشی اختصاص دارد که با استناد به تبصره 2 ماده قانون توزیع عادلانه آب که مقرر میدارد «حریم … و همچنین کانالهای عمومی آبرسانی و آبیاری و زهکشی اعم از سطحی و زیرزمینی» به تصویب رسیده است. بخش دوم ماده 15 به حریم لولههای آبرسانی اختصاص دارد و در چهار بند (الف تا ت) میزان حریم هر یک از لولهها بر اساس قطر و آبدهی لولهها تعیین گردیده است که مستنداً به تبصره 2 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب به تصویب رسیده است. ج-1- آقای فیروز ملکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، اولاً، وفق مواد 2 و 3 و 9 آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانهها … مصوب 1379/8/11 هیات وزیران، مرجع تشخیص و تعیین بستر و حریم رودخانهها را شرکتهای آب منطقهای تعیین کرده است. نظر به اینکه شرکتهای آب منطقهای دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند که به صورت بازرگانی اداره میشوند (ماده 32 قانون توزیع عادلانه آب) لذا این شرکتها را نمیتوان جزء وزارت نیرو محسوب کرد. از این رو مواد 2 و 3 و 9 آیین نامه مذکور از حیث تغییر مرجع تعیین حـد بستر و حریم رودخانهها بـر خلاف قانون (تبصره یک ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب) بوده و قابل ابطال است. ثانیاً، وفق مواد 5 و 6 آیین نامه فوق الذکر مرجع رفع تجاوز از بستر و حریم رودخانهها و اقدام در خصوص قلع و قمع اعیانیهـای واقع در آن، شرکتهـای آب منطقهای تعییـن گردیده که با عنایت به توضیحات فوق، مواد 5 و 6 بر خلاف تبصره 4 ماده 2 قانون مذکور میباشد. ثالثاً، براساس ماده 13 آیین نامه فـوق الاشاره وزارتخانهها، موسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها مکلف گردیدهاند که قبل از اجرای هر طرحی و یا قبل از صدور پروانه ساخت، بستر و حریم رودخانهها را استعلام نمایند که در این خصوص مردم در مراجعه به این دستگاهها مواجه با یک استعلام اجباری میگردند که موانع فراوانی برای مردم ایجاد میکند و موجب کندی امور میگردد. قطع نظر از اینکه این موضوع از نظر منطقی صحیح است یا خیر، ایجاد هرگونه تکلیف به عهده قانونگذار است نه هیات وزیران، لذا به نظر میرسد از این جهت این ماده خارج از حدود اختیارات هیات وزیران باشد. بنابمراتب ابطال مواد 2، 3، 5، 6، 9 و 13 آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانهها مصوب 1379/8/11 و بند یک و تبصره بند 2 مصوبه مورخ 1382/12/18 مورد تقاضا است. ج-2- معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 27726 مورخ 1384/5/5، تصویر نظریه شماره 410/19187 مورخ 1384/4/12 وزارت نیرو را ارسال نموده است. در این نامه آمده است، 1- عموم وظایف اجرایی که طبق قوانین و مقررات به عهده دولت یا وزارتخانهها محول میگردد، اساساً از طریق ادارات و واحدهای تابعه اجرایی انجام میپذیرد و واگذاری این وظایف به دولت هرگز به معنای تمرکز امور اجرایی در مرکز وزارتخانه نمیباشد. 2- از ملاک موجود در مواد مختلف قانون توزیع عادلانه آب (از جمله مواد 22، 15، 24، 30، 31، 32 و …) میتوان استنباط نمود که قانونگذار تامل به تمرکز امور اجرایی در ستاد وزارتخانه نبوده و شرکتهای آب منطقهای و استانی را برای انجام وظایف اجرایی وزارتخانه در سطح استانها به رسمیت شناخته است. 3- براساس نص صریح ماده 32 قانون توزیع عادلانه آب، وزارت نیرو مجاز به تشکیل سازمانها و شرکتهای آب منطقهای میباشد و بدیهی است که تشکیل شرکت یا سازمانهای منطقهای و استانی نمیتواند معنایی جز واگذاری امور اجرایی به آنها داشته باشد. 4- شرکتهای آب منطقهای در مورد تعیین بستر و حریم رودخانهها، انهار و … صرفاً طبق ضوابط و معیارهای ابلاغی این وزارت که برخی از آنها نیز در آیین نامه مربوط آمده است، عمل مینمایند و هرگز در این باره مرجع تعیین ضابطه نبوده و صرفاً مشمولیت اجرای ضوابط در محل را بر عهده دارند. د-1- معاون نظارت و بازرسی امور اقتصادی و زیربنایی سازمان بازرسی کل کشور در شکایتنامه شماره 8539/84 مورخ 1384/3/16 اعلام داشتهاند، مطابق بند 2 از فصل سوم گزارش پیوست. اداره کل امور آب استان سمنان، بابت هزینه کارشناسی تعیین بستر و حریم رودخانههـا و انهار، بـه استناد ماده 9 مصوبـه هیات وزیران به شماره 36046/ت23687 مورخ 1379/8/16 مبالغی دریافت نموده است. با توجه به اینکه قانونگذار در ماده 8 قانون توزیع عادلانه آب، هزینه کارشناسی در خصوص حفر چاه یا قنات را پیش بینی نموده لیکن در ماده 2 قانون پیش گفته و تبصرههای مربوطه اشارهای به هزینه کارشناسی تعیین بستر و حریم رودخانه و انهار نکرده است با توجه به اینکه این سکوت بر مبنـای علم و عمد قانونگـذار صورت پذیرفته، صـدور مصوبه فوق الذکر از حیث دریافت هزینه کارشناسی از متقاضیان، فاقد منشاء قانونی میباشد و ابطال ماده 9 تصویب نامه فوق الذکر مورد تقاضا است. مدیرکل دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 74161 مورخ 1384/11/13 تصویر نامههای شماره 61/114430 مورخ 1384/10/5 وزارت کشور و 410/65952 مورخ 1384/10/28 وزارت نیرو را ارسال نمودهاند. در نامه دفتر امور حقوقی وزارت کشور آمده است، 1- ماده 9 واجد دو جزء یا دو بخش کاملاً مجزا از یکدیگر است. اولاً در بخش اول ماده حق تقدیم درخواست برای تعیین حد بستر و حریم رودخانه و … برای افراد، نهادها و سازمانهای مرتبط پیش بینی شده است. ثانیاً در بخش دوم، پرداخت هزینههای کارشناسی توسط شخص یا نهاد متقاضی مورد توجه و اشاره هیات دولت بوده است. 2- طبق تبصره یک ماده 2 قانون نحوه توزیع عادلانه آب، تعیین حدود حریم و بستر رودخانهها بر عهده وزارت نیرو قرار گرفته است. اما چنانچه اشخاص حقیقی یا حقوقی اعم از دولتی یا غیر دولتی بنابر مصالح یا نیازهای موردی، متقاضی این امر باشد، با توجه به اینکه چنین درخواستی تحمیلی بر برنامههای تدوین شده وزارت نیرو خواهد بود، لذا به نظر میرسد که هزینههای متعلقه را نیز باید پرداخت نماید. در نامه مدیر کل دفتر حقوقی وزارت نیرو نیز آمده است، به دلیل اینکه در مفاد تبصره یک ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب، وظیفه تعیین حد بستر و حریم بر عهده وزارت نیرو گذارده شده و این وظیفه دلالت بر این ندارد که وزارت نیرو موظف به تامین اعتبار و هزینه کار نیز میباشد، لذا بر اساس ماده 51 قانون مذکور این موارد در آییننامهای که توسط وزارت نیرو تهیه و به تصویب هیات وزیران رسیده است تعیین گردیده و مغایرتی با قانون ندارد. با توجه به اینکه طول رودخانهها و مسیلها و انهار طبیعی، مردابها و برکههای طبیعی صدها هزار کیلومتر است، بنابراین از نظر تامین مالی و برنامهریزی فنی حتی با اولویتبندی، این امر در کوتاه مدت بسیار دشوار است و انجام این موارد براساس نیاز اشخاص است و پرداخت هزینه موردی آن نیز امری منطقی است. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن بند (خ) ماده یک و ماده 3 و ماده 15 تصویبنامه شماره 36046/ت23687ه مورخ 1379/8/16 و بند یک تصویب نامه شماره 58977/ت29101ه مورخ 1382/12/18 هیات وزیران طی نامه شماره 16895/30/85 مورخ 1385/5/11 اعلام داشتهاند، اطلاق بند (خ) مـاده یک آیین نـامه نسبت بـه مواردی که نهر احـداثی در آخر ملک شخصی و مجاور ملک غیر احداث شده باشد از نظر اثبات حریم برای این نهر حتی نسبت به ملک غیر خلاف موازین شرع شناخته شد. بالتبع این اطلاق نسبت به موارد دیگر آییننامه همچون ماده 3 و ماده 15 آیین نامه نیز خلاف موازین شرع است. همچنین ایراد شرعی مزبور نسبت به اطلاق بند یک اصلاح آیین نامه شماره 58977/ت29101ه مورخ 1382/12/18 هیات وزیران نیز وارد است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسای شعب بـدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
الف- به شرح نظریه شماره 16895/30/85 مورخ 1385/5/11 شورای نگهبان «موضوع بند (خ) ماده یک و ماده 3 و ماده 15 تصویب نامه شماره 36046/ت23687ه مورخ 1379/8/16 و بند یک تصویب نامه شماره 58977/ت29101ه مورخ 1382/12/18 هیات وزیران در جلسه مورخ 1385/5/11 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر شورا به شرح زیر اعلام میگردد: اطلاق بند (خ) ماده (یک) آیین نامه نسبت به مواردی که نهر احداثی در آخر ملک شخصی و مجاور ملک غیر احداث شده باشد از نظر اثبات حریم برای این نهر حتی نسبت به ملک غیر خلاف موازین شرع شناخته شد. بالتبع این اطلاق نسبت به مواد دیگر آییننامه همچون ماده 3 و ماده 15 آیین نامه نیز خلاف موازین شرع است. همچنین ایراد شرعی مزبور نسبت به اطلاق بند یک اصلاح آیین نامه شماره 58977/ت29101ه مورخ 1382/12/18 هیات وزیران نیز وارد است.» بنابراین بند (خ) ماده یک، ماده 3 و ماده 15 تصویبنامه شماره 36046/ت23687ه مورخ 1379/8/16 و بند یک تصویبنامه شماره 58977/ت29101ه مورخ 1382/12/18 هیات وزیران بنا به علل و جهات و در حد مقرر در نظریه مذکور مستنداً به قسمت اول ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال میشود.ب- با توجه به مندرجات لایحه جوابیه وزارت نیرو و حکم صریح ماده 32 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 که مقرر داشته است « وزارت نیرو میتواند سازمانها و شرکتهای آب منطقهای را به صورت شرکتهای بازرگانی راساً یا با مشارکت سازمانهای دیگر دولتی یا شرکتهایی که با سرمایه دولت تشکیل شدهاند ایجاد کند. اساسنامه این شرکتها به پیشنهاد وزارت نیرو به تصویب هیات وزیران خواهد رسید…» و اینکه حسب تبصره ماده مزبور تعیین حوزه عمل شرکتها و سازمانهای آب منطقهای به عهده وزارت نیرو محول شده و تفکیک و تقسیم وظایف و مسیولیتهای خاص آن وزارتخانه بین سازمانها و موسسات و شرکتهای تابعه و وابسته به وزارتخانه مزبور با رعایت مقررات مربوط و در جهت اجرای مطلوب تکالیف محوله بالحاظ جنبههای فنی و تخصصی امور مذکور از جمله وظایف سازمانی آن وزارتخانه است، بنابراین مواد 2، 5، 6 و 9 از جهت اینکه تعیین حد بستر و حریم رودخانهها، انهار، مسیلها، مردابها و برکههای طبیعی موجود و علامت گذاری نهایی حد بستر و حریم و ضرورت قلع و قمع اعیانی اعم از اشجار و غیر آن، در حوزه هر شرکت را به عهده آن شرکت محول نموده است، مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه نمیباشد.ج- مفاد ماده 13 آیین نامه مورد اعتراض در باب الزام واحدهای دولتی به استعلام بستر و حریم رودخانهها، انهار، مسیلها، مردابها و برکههای طبیعی قبل از اجرای طرحهای مربوط به خود و همچنین تبصره الحاقی به ماده 2 اصلاح آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانهها، انهار، مسیلها، مردابها، برکههای طبیعی و شبکه‌های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب 1382 که کلیه مراجع تعیین کننده کاربری و صادر کننده پروانه استقرار فعالیت را مکلف به کسب نظریه شرکت آب منطقهای مربوط نموده است، متمضن وضع قاعده آمرهای در جهت تضییع یا سلب حقی نیست و بدین جهت مغایرتی با قانون ندارد.د- نظر به اینکه وضع قاعده آمره در باب الزام اشخاص به پرداخت هرگونه وجه به واحدهای دولتی اختصاص به حکم صریح قانونگذار یا ماذون از قبل مقنن دارد، حکم مقرر در ماده 9 آیین نامه مورد اعتراض در قسمتی که متضمن الزام اشخاص به پرداخت هزینه کارشنای به شرکتهای آب منطقهای بر اساس تعرفه وزارت نیرو میباشد خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی تشخیص داده میشود و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال میگردد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری-علی رازینی
