کلاسه پرونده: 88/85
شاکی: مستشاران شعبه یازدهم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری
موضوع: نقض رای صادره در پرونده کلاسه 84/787 شعبه یازدهم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری
تاریخ رای: یکشنبه 7 خرداد 1385
شماره دادنامه: 121
مقدمه: مستشاران شعبه یازدهم تجدیدنظر در نامه تقدیمی اعلام داشتهاند، آقای علی شربتیان طی لایحه تقدیمی تقاضای اعمال تبصرههای ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری را نموده است، بدین توضیح که 1- تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری، صدور حکم به قلع بنا و تخریب را موکول به سه شرط اساسی مندرج در آن از جمله عدم رعایت اصول شهرسازی و عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی … ضرورت امر تخریب دانسته است به عبارت دیگر چنانچه اجتماع سه شرط مذکور در بنای احداث شده محقق نگردد امر تخریب مصداق ندارد. 2- در صدر ماده صد قانون شهرداری قانونگذار صراحتاً اعلام داشته که شهرداری میتواند از عملیات ساختمان بدون پروانه و یا مخالف مفاد پروانه که اضافه بنا را نیز شامل میگردد به وسیله مامورین خود جلوگیری نماید که شهرداری منطقه به این تکلیف قانونی عمل ننموده است. 3- براساس اظهارنظر مهندسین محاسب و ناظر و همچنین کارشناس رسمی دادگستری که تصاویر آن جهت ملاحظه تقدیم میگردد حکایت از تایید استحکام بنا و رعایت کامل آیین نامه 2800 مقررات ملی ساختمان و ضمایم آن و بلااشکال بودن بهرهبرداری از ساختمان فوق الذکر را اعلام داشتهاند. از طرف دیگر تخریب یک طبقه بنای اضافی ساخته شده از ساختمان به علت پیوستگی ستونها و بتونی بودن کل سازه ساختمان بالا به دلیل آسیب رساندن به سایر قسمتهای آن موجب ورود خسارت فنی به کلیه ساختمان میگردد. به عبارت دیگر اصول فنی کل ساختمان احداث شده متزلزل میگردد. طبق مفاد و محتویات پرونده بدوی و لوایح تجدیدنظر با مستندات ارایه شده و نظر به اینکه در صدر ماده صد قانون شهرداری قانونگذار صراحتاً اعلام داشته که شهرداریها میتوانند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه و یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود اعم از اینکه عملیات ساختمانی در زمین محصور و یا غیر محصور واقع باشد جلوگیری نمایند و از طرفی مندرجات تبصره 7 ماده صد قانون یاد شده در صورت وقوع تخلف، مهندسـان ناظر ساختمـان و مـاموران شهرداری را مکلف بـر جلوگیری به موقع تخلف نموده است و حتی تعقیب جزایی آنان را لازم دانسته است و همچنین حسب مفهوم و منطوق نظریه مورخ 1363/2/19 شورای عالی قضایی و نظریه شماره 4589/7 مورخ 1372/7/27 اداره حقوقی، تخریب بنای مسقف تجویز نگردیده، به علاوه حسب تبصره 2 اصلاحی مورخ 1358/6/27 ماده صد قانون شهرداری تخریب و جمعآوری تاسیسات موجب ایجاد خسارت جبران ناپذیری میگردد. بناء علیهذا با توجه به مراتب فوق و اینکه در احداث بنا اصول و مقررات شهرسازی مرعی و بنا از استحکام کافی برخوردار است با اعمال تبصره یک ماده 18 قانون دیوان از باب مصلحت موافقت و تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی مینماید. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشـاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشاوره بـا اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
نظر به مراتب مندرج در مشروحه مستشاران محترم شعبه یازدهم تجدیدنظر دیوان و عنایت به حکم قانونگذار به شرح تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری در باب جواز تخریب بنای اضافه در صورت مغایرت با اصول شهرسازی و فنی و بهداشتی و همچنین احراز ضرورت قلع بنای اضافه و امکان آن و لزوم رسیدگی و تحقیقات کافی در خصوص وجود یا عدم وجود شرایط قانونی لازم مستنداً به تبصرههای یک و 3 الحاقی به ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری دادنامه قطعی شماره 2123 مورخ 1384/7/23 شعبه یازدهم تجدیدنظر دیوان مبنی بر تایید رای بدوی و نتیجتاً رد شکایت و اعتراض شاکی نسبت به رای صادره از کمیسیون ماده 100 مشعر بر تخریب بنای ملکی نامبرده نقض میشود و پرونده جهت ارجاع به شعبه تجدیدنظر همعرض به دفتر ریاست کل دیوان ارسال میگردد.
معاون قضایی دیوان عدالت اداری-مقدسیفرد
