کلاسه پرونده: 364/78
شاکی:معاون امور سیاسی قضایی سازمان بازرسی کل کشور
موضوع:ابطال آیین نامه های مورخ 1/7/59، 11/11/65 و9/11/72 و 29/6/73 وزارت کشور و دستورالعملهای شماره 14361 مورخ11/8/68،161/1مورخ 1/4/72 و 5430/100 مورخ 25/4/74 وزارت مسکن و شهرسازی
تاریخ رای:یکشنبه 6 اردیبهشت 1383
شماره دادنامه: 31
مقدمه: معاون امور سیاسی قضایی سازمان بازرسی کل کشور طی نامه شماره188809/7/3 مورخ 20/9/78 اعلام داشته اند، به استناد قسمت اخیر ماده یک لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 3/3/59 که تصویب « ضوابط مربوط به چگونگی اجرای این ماده» را به عهده شورای شهر گذاشته است. وزیر کشور بعنوان قایم مقام شورای اسلامی شهر، آیین نامه هایی را تصویب کرده است که در آنها ضوابط و معیارهای«تشخیص باغ» به تفصیل مقرر گردیده است. وزارت مسکن و شهرسازی نیز به استناد ماده14 قانون زمین شهری مصوب 22/6/66 که «تبدیل و تغییر کاربری، افراز و تقسیم و تفکیک باغات» را با رعایت ضوابط و مقررات وزارت مسکن و شهرسازی و مواد قانون زمین شهری بلا اشکال دانسته است، مبادرت بصدور دستورالعملهایی نموده است که «ضوابط تفکیک باغات» رامعین ساخته اند. باتوجه به اینکه ماده 12 قانون زمین شهری، صلاحیت «تشخیص عمران و احیاء اراضی» واقع در محدوده شهری را به وزارت مسکن و شهرسازی محول نموده است و در لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز شهرها مصوب 1359، نهاد و یا مرجع خاصی بعنوان دستگاه صالح برای «تشخیص‌باغ» مورد اشاره واقع نگردیده است و همچنین با عنایت به اینکه «تشخیص عمران و احیاء» بدون تردید شامل مورد «تشخیص باغ» نیز می گردد، اقدام وزراء وقت کشور در تصویب آیین نامه های مورخ 1/7/59 و 11/11/65 و 9/11/72 و 29/6/73 فاقد مبنای قانونی و خارج از حیطه اختیارات آنها بوده است و بر همین اساس جهت ابطال به دیوان عدالت اداری ارسال می‌شوند. در خصوص دستورالعملهای صادره توسط وزارت مسکن و شهرسازی به استناد ماده 14 قانون زمین شهری،با عنایت به بند 4 ماده 2 و بند 2 ماده 4 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران که تصویب ضوابط و آیین نامه های شهرسازی را به شورای مذکور واگذار کرده و همچنین با توجه به ماده 3 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی که اجرای قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران را جزء وظایف وزارت مسکن و شهرسازی دانسته است،«تصویب معیارها و ضابطه و آیین نامه های شهرسازی» منحصراً در صلاحیت شورای عالی شهرسازی است و ماده 14 قانون زمین شهری و یا سایر مواد قانونی، هیچگونه دلالتی بر انتزاع این صلاحیت قانونی از شورای یاد شده و واگذاری آن به وزارت مسکن و شهرسازی ندارد و لذا دستورالعملهای شماره 14361 مورخ 11/8/67 و 161/1 مورخ 1/4/72 و5430/100 مورخ 25/4/74 مصوب وزراء وقت مسکن و شهرسازی، فاقد وجاهت قانونی و خارج از حیطه صلاحیت وزارتخانه مذکور می باشد و بدین لحاظ این دستوالعملها نیز جهت ابطال به دیوان عدالت اداری ارسال می گردند. مدیر کل حقوقی و امور مجلس وزارت مسکن و شهرسازی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 28747/230 مورخ15/12/78 اعلام داشته‌اند،1- دستورالعملهای اشاره شده در ختام گزارش بازرسی کل کشور با در نظر گرفتن اختیارات ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1366 صادر گردیده و اساساً بموجب مقررات ماده مرقوم تعیین مقررات و ضوابط مربوط به تبدیل و تغییر کاربری افراز تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی به عهده وزارت مسکن و شهرسازی گذارده شده است، لذا اولاً قانون زمین شهری موخر بر قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 می باشد. ثانیاً شورای عالی شهرسازی و معماری دارای شخصیت حقوقی مستقل از وزارت مسکن و شهرسازی بوده و یقیناً قانونگذار با علم به این موضوع وظایف فوق الذکر را به وزارت متبوع محول نموده است فلذا اقدامات انجام شده وسیله وزارت متبوع منبعث از اختیارات قانونی بوده است. مهمتر آنکه دستورالعملهای ذکر شده در گزارش در مواردی که مربوط به ماده 14 قانون زمین شهری است به ترتیب و با صدور دستورالعملهای بعدی به خودی خود لغو شده و در حال حاضر تنها دستورالعمل شماره 13630/100 مورخ1/9/74 (که در گزارش سازمان بازرسی کل کشور به آن اشاره نشده است) در زمینه نحوه تغییر کاربری، تفکیک و افراز باغات واراضی کشاورزی معتبر می باشد و به این ترتیب دستورالعملهای مورد اشاره شاکی قبلاً لغو و دستورالعمل فوق‌الذکر جایگزین شده است. بنابمراتب مرقوم در فوق تقاضای مطروحه فاقد وجاهت قانونی بوده و رد درخواست معنونه مورد استدعا است. مدیر کل دفتر امور حقوقی وزارت کشور نیز در پاسخ به شکایت سازمان بازرسی کل کشور طی نامه شماره 14357/م مورخ 20/9/79 اعلام داشته اند، واضح است که مجریان قانون می توانند برای تعیین شیوه اجرایی هر قانون دستوالعمل و آیین نامه های لازم را تدوین و به تصویب مراجع مقرر در هر قانون برسانند. طبیعی است که این مقررات اجرایی با توجه به موضوع هر قانون تدوین شده و صرفاً در خصوص همان موضوع و همان قانون قابلیت اجرایی دارد و پذیرفتنی نیست مقرراتی که در خصوص موضوع زمین و مسکن و مستند به قانون زمین شهری در خصوص تعریف باغ تدوین شده را برای تعیین شیوه اجرایی لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز نافذ دانسته و اختیار تعیین و تدوین مقررات اجرایی لازم را برای لایحه قانون مذکور راکه حسب لایحه مزبور به شورای اسلامی شهرها تفویض شده از آنها سلب نماییم. دلیل این عدم پذیرش نیز این است که اصولاً از لحاظ تخصصی به هنگامی که بحث زمین و مسکن مطرح است باید الفاظ و اصطلاحات را با توجه به عرف حاکم در مورد زمین و مسکن تفسیر و تعبیر کرد و وقتی هم که بحث فضای سبز و حفظ و گسترش باغات مطرح است باید الفاظ و اصطلاحات را با توجه به عرف حاکم در مورد فضای سبز و چگونگی گسترش آن تفسیر و تعبیر نمود. بدیهی است که مثلاً درموضوع بحث ما تعریف باغ در بحث زمین و مسکن با تعریف آن در بحث فضای سبز وچگونگی گسترش آن تفاوت دارد. پس نمی توان مقررات اجرایی قانون زمین شهری در مورد تعریف باغ را در خصوص تعریف باغ در لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها ساری و جاری دانست. استدلال و استناد سازمان بازرسی کل کشور به قانون زمین شهری برای ابطال آیین نامه های مورخ 1/7/59 و11/11/65 در مورد ضوابط اجرایی ماده یک لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها فارغ از اشکال مذکور در بالا به دلیل تقدم تاریخی آیین نامه های مذکور بر تاریخ تصویب قانون زمین شهری وارد و قابل قبول نمی باشد. زیرا که در زمان تصویب مقررات مذکور، قانون زمین شهری تصویب نشده بود تا به فرض موضوع مباینت و فقدان مبنای قانونی و خروج از حیطه اختیارات مصداق داشته باشد. با توجه به مجموع مطالب پیش گفته رد درخواست سازمان بازرسی کل کشور مبنی بر ابطال آیین نامه های مورخ 1/7/59،11/11/65، 9/11/72 و29/6/73 مورد استدعا است. . هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت الاسلام والمسلمین دری نجف آبادی و با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدید نظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بشرح آتی مبادرت بصدور رای می نماید.
رای هیات عمومی
الف- مطابق نامه های شماره 28747/230 مورخ 15/12/78 و8411/230 مورخ 26/4/80 مدیر کل حقوقی وزارت مسکن و شهرسازی، دستورالعمل های شماره 14361 مورخ11/8/67 و 161/1 مورخ 1/4/72 و 5430/100 مورخ25/4/74 با صدور دستورالعمل شماره 13630/100 مورخ 1/9/74 لغو و کان لم یکن اعلام شده است. بنابراین با توجه به لغو دستورالعمل های مورد شکایت و اعتبار دستورالعمل اخیرالذکر موجبی برای رسیدگی و امعان نظر در این خصوص وجود ندارد.ب- حکم مقرر در ماده یک لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز درشهرها مصوب3/3/59 متضمن لزوم حفظ و گسترش فضای سبز و جلوگیری از قطع بی رویه درختان فارغ از محل عرس آنها و کسب اجازه از شهرداری در صورت ضرورت قطع درخت و تهیه و تصویب ضوابط اجرایی امور مصرح در ماده مذکور توسط شهرداری و شورای شهر است و مفید تفویض اختیار تعیین مرجع بدوی و تجدیدنظر تشخیص باغ و صدور رای قطعی و لازم الاجراء توسط مراجع مزبور نیست . مضافاً اینکه قانونگذار به صراحت ماده 12 قانون زمین شهری مصوب 22/6/66 تشخیص عمران و احیاء و تاسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات را به عهده وزارت مسکن و شهرسازی قرارداده و رسیدگی به اعتراض نسبت به تشخیص مزبور را به دادگاه صلاحیتدار محول کرده و در ماده 14 این قانون نیز اختیار تعیین ضوابط مربوط به تبدیل و تغییر کاربری، افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش واقع در محدوده قانونی شهرها را به وزارت مسکن و شهرسازی واگذار نموده است. بنابمراتب فوق‌الذکر وضع قواعد آمره مبنی بر ایجاد کمیسیون بدوی جهت تشخیص باغ و مرجع تجدیدنظر به منظور رسیدگی به اعتراض اشخاص ذینفع به تصمیمات کمیسیون بدوی و نهایتاً صدور رای قطعی و لازم الاجراء بشرح مذکور در ماده 7 و تبصره آن از ضوابط اجرایی لایحه قانونی فوق الاشعار مصوب11/11/65 و اصلاحات بعدی آن ضوابط بشرح مواد 15و16 مصوب9/11/72 و مواد 14و15 مصوب 29/6/73 خارج از حدود اختیارات مقرر در ماده یک لایحه قانونی مذکور تشخیص داده می شود و مقررات مزبور مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – دری نجف‌آبادی
