کلاسه پرونده: 433/80
شاکی: آقای ابراهیم شادفر
موضوع: ابطال دستورالعمل شماره 29531/61 مورخ 21/6/1375 استانداری همدان و بند یک مصوبه ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری استان همدان
تاریخ رای: یکشنبه 29 دی 1381
شماره دادنامه: 386
مقدمه:شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری استان همدان در تاریخ 1375/2/22 مصوبه زیر را به تصویب رساندهاند «بند یک ـ کل فضاهای سبز موجود در شهر که در داخل حصار یا خارج حصار قرار گرفته و دارای مالکیت خصوصی یا دولتی میباشد به فضای سبز حفاظت شده تبدیل می‌گردد. منظور این است که فضاهای سبز موجود توسط مالکین خصوصی و دولتی باید حفظ گردد و قابل تبدیل به کاربری دیگری نیست، بدیهی است هرگونه تغییر کاربری توسط کمیسیون ماده 5 اقدام خواهد شد. خاطر نشان می‌گردد علاوه بر موارد فوقالاشعار فضاهای سبز پیشنهادی مشاور در طرح تفصیلی همچنان نافذ است.»همچنین برابر دستورالعمل شماره 29531/61 مورخ 1375/6/21 استانداری همدان مقرر گردیده که از باغات یا فضاهای سبز حفاظت شده مربوط به اشخاص حقیقی یا حقوقی میزان 70% به عنوان سهم شهرداری به این دستگاه منتقل گردد تا پس از آن با موافقت کمیسیون ماده 5 در استان با تفکیک و صدور پروانه ساختمانی موافقت گردد. مصوبه کمیسیون ماده 5 با قوانین و مقررات شورای عالی شهرسازی و نیز شهرداری‌ها مغایرت کامل دارد. زیرا برابر قوانین مذکور مالکین اراضی یا علیالاطلاق یا مشروط و منوط به شرایطی میتوانند نسبت به تفکیک و ساخت و ساز و فروش اراضی خویش اقدام نمایند و این امر حق مالکین و تکلیف سازمان‌های مربوط و شهرداری‌ها است.از جمله بند 2 ماده 99 قانون شهرداری، ماده 100 و ماده 101 قانون مذکور، همچنین ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1366، ضوابط و مقررات تفکیک باغات و مزارع در محدوده شهرها مصوب 1366 شورای عالی شهرسازی و معماری و علیالخصوص تبصره یک ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک مصوب 1367 که صریحاً در صورت موکول شدن اجرا و تملک املاک واقع در طرح‌های دولتی به 10 سال آینده مالکین اراضی را محق از بهرهمند شدن حقوق کامل مالکانه دانسته، در حالی که مصوبه مذکور به طور مطلق و الیالابد تصویب شده نافی حقوق مالکانه اینگونه مالکین گردیده است.این مصوبه مغایرت صریح با قوانین مذکور داشته و تقاضا ابطال آن را دارد. اما در خصوص دستورالعمل 29531/61 مورخ 1375/6/21 استانداری همدان که طی آن در صورتی که باغات یا فضاهای سبز حفاظت شده قصد تفکیک داشته باشند باید 70% سهم شهرداری را کنار بگذارند و به این دستگاه انتقال دهند در واقع متضمن یک نقض غرض و ایجاد توهم و یک مخالفت صریح و اجتهاد در مقابل نص است، زیرا از یک سو با مصوبه کمیسیون ماده 5 دایر بر اینکه کل فضاهای سبز حفاظت شده و غیر قابل تغییر به کاربری دیگر میباشند مغایرت دارد و برای هر عقل سلیم ایجاد توهم مینماید و از طرفی مغایر با آراء وحدترویه شماره 48 مورخ 25/2/80 و 196 مورخ 1379/6/20 و به نوعی اجراء این دستورالعمل خلاف قانون است. لذا تقاضای ابطال مصوبه و دستورالعمل فوقالذکر را دارد.رییس سازمان مسکن و شهرسازی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 17360/ک مورخ 1380/12/23 اعلام داشتهاند، مصوبات کمیسیون ماده 5 در تعیین یا تغییر کاربری ملک موضوع دادخواست شاکی در چارچوب قانون و مقررات لازمالاتباع بوده و شاکی هیچگونه دلیلی مبنی بر تخلف از قوانین مورد عمل ارایه نداده است. النهایه صدور حکم بر رد شکایت شاکی مورد استدعا است.مسیول دفتر حقوقی استانداری همدان در پاسخ به شکایت شاکی طی نامه شماره 15303/17/1 مورخ 1381/3/4 اعلام داشتهاند:الف ـ1) مستحضرید که بر اساس بند 4 ماده 2 و بند 2 ماده 4 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تهیه معیارها و ضوابط و آییننامههای شهرسازی و وظایف محوله در مورد افراز و تفکیک باغات و زمین‌های زراعی واقع در محدوده شهری از وظایف شورای عالی شهرسازی میباشد و بر همین مبنا «ضوابط و مقررات تفکیک باغات و مزارع در محدوده شهری» در تاریخ 12 فروردین 1362 شکل گرفته و به تصویب شورای عالی شهرسازی رسیده و قابل اجرا میباشد.الف ـ2) بند یک مصوبه مورخ 1375/2/22 کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری همدان که مورد اعتراض واقع گردیده بر خلاف نظر شاکی که مصوبه را با استناد به ماده 14 قانون زمین شهری اجتهاد در قبال نص دانسته است باید عرض کرد که با توجه به وظایف احصاء شده شورای عالی شهرسازی و معماری به ویژه بند 3 ماده 2 قانون فوقالذکر که بررسی و تصویب نهایی طرح‌های جامع شهری و تغییرات آنها خارج از نقشههای تفصیلی و جلب نظر شورای شهر را در این خصوص از وظایف شورای عالی شهرسازی و معماری دانسته است مصوبه معترضعنه تصمیم کاملاً مطابق و موافق نص و در راستای حفظ و گسترش فضای سبز و به ویژه مطالب ماده 14 قانون زمین شهری که هرگونه تبدیل و تغییر کاربری، افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی را با رعایت ضوابط و مقررات مسکن و شهرسازی بلامانع دانسته است میتوان یافت.زیرا شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و مصوبات آن از مقررات تفکیک ناپذیر مسکن و شهرسازی به شمار میآید. فلذا ادعای مخالفت مصوبه مذکور با نص صریح قانون ادعایی بیاساس و بدون محمل قانونی میباشد.ب) در خصوص دستورالعمل شماره 29531/61 مورخ 1375/6/21 استاندار همدان و قایممقام شورای شهر به عرض میرساند:مستحضرید هرگونه تغییر کاربری مطابق نص صریح قانون و فراز آخر مصوبه معترضعنه توسط کمیسیون ماده 5 و تایید شورای عالی معماری و شهرسازی انجام خواهد شد و از آنجایی که مصوبه مذکور به طور عام همه باغات و اراضی کشاورزی استان را دربر گرفته و حفظ کلیه فضاهای سبز در استان عملاً امکانپذیر نبود، فلذا تغییر کاربری باغات و اراضی کشاورزی علیرغم اصرار به حفظ آنها با موافقت کمیسیون ماده 5 امری اجتناب ناپذیر گردید.از سویی مطابق لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوبه 1359 قطع درختان باغات در محدوده قانونی و حریم شهرها بدون اجازه شهرداری ممنوع گردیده است و از سوی دیگر لازمه تفکیک و افراز و صدور پروانه ساختمانی در این گونه اراضی قطع اشجار موجود در باغات میباشد.از آنجایی که شهرداری‌ها در خصوص توافق با مالکین از رویههای متفاوتی پیروی میکردند که در بعضی موارد مورد اعتراض مالکین و درگیری قرار میگرفت استاندار وقت همدان در مقام قایممقامی شورای شهر و در راستای وظایف شهرداری‌ها به ویژه بند 2 ماده 99 قانون شهرداری مصوب 1334 که تهیه مقررات برای کلیه اقدامات عمرانی از قبیل قطعهبندی و تفکیک اراضی به منظور حفظ بهداشت عمومی را از وظایف شهرداری‌ها دانسته است به منظور ایجاد وحدترویه بین شهرداری‌های استان و جلوگیری از سردرگمی مالکین دستورالعمل معترضعنه را صادر نموده است.علیهذا چنانچه به متن دستورالعمل دقت شود ملاحظه می‌گردد که نه تنها در دستورالعمل مذکور قواعد آمرانهای خلاف نص وضع نگردیده که موجب تحدید حقوق مالکانه افراد گردد، بلکه اولاً همه پیشنهادات متکی بر توافق مالکین با شهرداری و در راستای رفع مشکل مالکین بوده و ثانیاً اجرای توافقات انجام شده پس از تایید و تصویب کمیسیون ماده 5 و یا کمیته طرح‌های هادی استان و با رعایت مقررات پیشبینی شده است. علیایحال ضمن تاکید بر این مطلب که دستورالعمل و مصوبه معترضعنه در چارچوب وظایف قانونی اصدار یافته است رد شکایت شاکی مورد تقاضا است.هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجتالاسلاموالمسلمین درینجفآبادی و با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به‌صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
طبق ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان یا فرمانداری کل به عهده کمیسیون مقرر در ماده مزبور محول شده است. نظر به وظایف کمیسیون فوقالذکر با عنایت به تعریف قانونی طرح تفصیلی به شرح مقرر در بند 3 ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 1353 عموم و اطلاق بند یک مصوبه مورخ 1375/2/22 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در استان همدان که کل فضاهای سبز موجود در شهر را به عنوان فضاهای سبز حفاظت شده قلمداد کرده و تغییر کاربری آنها را حتی در صورت تحقق و اجتماع شرایط لازم ممنوع اعلام داشته و مطلق تغییر کاربری را منحصراً به نظر و تشخیص آن کمیسیون محول نموده است، مغایر قانون و حدود و صلاحیت و اختیارات آن کمیسیون تشخیص داده می‌شود.همچنین دستورالعمل شماره 29531/61 مورخ 1375/6/21 استاندار همدان و قایممقام شورای شهر مزبور که متضمن وضع قاعده خاص در خصوص ضرورت واگذاری و انتقال 70% زمین کشاورزی و یا باغ به طور رایگان به شهرداری میباشد مغایر حکم مقنن در باب اعتبار اصل تسلیط و حاکمیت مشروع اشخاص در اراضی کشاورزی و باغ است، بنابراین بند یک مصوبه و دستورالعمل مورد اعتراض مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – درّی نجف آبادی
