کلاسه پرونده: 111.78 و 182.78 و 453.78 و 71.79 و 134.79
شماره دادنامه: 373 الی 377
تاریخ: 7 اسفند 1379
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: 1- آقای علی فرساد کیا 2- شرکت نفت فلات قاره ایران 3- شرکت مهندسی مشاور نیروی خراسان ( منیران) 4- شرکت ساتیا 5- سازمان‌گسترش و نوسازی صنایع ایران
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 149.2 سازمان تامین اجتماعی (تصویب نامه شورای عالی تامین اجتماعی)
مقدمه: شکات طی دادخواستهای تقدیمی اعلام داشته‌اند، نظر به اینکه بخشنامه شماره 149.2 درآمد سازمان تامین اجتماعی و مصوبه منضم به آن‌برخلاف مفاد ماده 28 و 38 قانون تامین اجتماعی و خارج از اختیارات قانونی صادر و باعث تضییع حقوق قانونی گردیده است، لذا ابطال آن مورد‌استدعا می‌باشد. 1- طبق ماده 38 قانون تامین اجتماعی مقرر گردیده است در مواردی که انجام کار به طور مقاطعه به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار‌می‌شود کارفرما باید در قراردادی که منعقد می‌کند مقاطعه کار را متعهد نماید که کارکنان خود و همچنین کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان بیمه‌و کل حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده 28 قانون تامین اجتماعی بپردازد. پرداخت مبلغ 5 درصد بهای کل کار مقاطعه کار از طرف کارفرما موکول به‌ارایه مفاصاحساب از طرف سازمان خواهد بود و در مورد مقاطعه کارانی که صورت مزد و حق بیمه کارکنان خود را در موعد مقرر به سازمان تسلیم و‌پرداخت می‌کنند معادل حق بیمه پرداختی بنا به درخواست سازمان از مبلغ مذکور آزاد خواهد شد.
2- برابر بند یک و تبصره یک ماده 28 قانون تامین اجتماعی یکی از منابع درآمد سازمان حق بیمه متعلقه به مزد و حقوق به میزان 30% مزد و حقوق و3% بیمه بیکاری تعیین شده است. در صورتی که طبق مصوبه شورای عالی تامین اجتماعی و بخشنامه 149.2 درآمد سازمان تامین اجتماعی که‌براساس توافقنامه مورخ 1377.1.26 فیمابین سازمان و انجمن شرکتهای ساختمانی تهیه گردیده و به کلیه ادارات تابعه استان ابلاغ گردیده است، طبق‌مفاد توافقنامه و مصوبه فوق از کلیه دستگاه‌های اجرایی خواسته شده است میزان حق بیمه و بیمه بیکاری متعلقه به کارکنان هر شرکت مهندسی مشاور‌را در هر قرارداد بدون نیاز به رعایت مواد 28 و 38 قانون تامین اجتماعی به میزان 1.9 آن از کل مبلغ قرارداد کسر و در وجه سازمان تامین اجتماعی‌پرداخت نمایند و پرداخت صورت وضعیت پیمانکار و یا صورتحساب قطعی و تسویه حساب قطعی را منوط به پرداخت مبالغ فوق و صدور‌مفاصاحساب از سازمان تامین اجتماعی نموده‌اند که با توجه به اینکه اولاً مصوبه شورای عالی تامین اجتماعی به شماره 100.9343 مورخ1377.4.12 به سازمان تامین اجتماعی ابلاغ گردیده و صرفاً براساس توافق انجام شده با انجمن شرکتهای ساختمانی و حسب پیمانکاران ساختمانی‌بوده و در متن مصوبه نیز نوع شرکتهای فوق صراحتاً قید گردیده لذا تعمیم توافقنامه توسط مدیر عامل سازمان تامین اجتماعی به شرکتهای مهندسی‌مشاور بدون موافقت آنان خارج از مصوبه شورای عالی تامین اجتماعی و مقررات قانون تامین اجتماعی و ماده 10 قانون مدنی است. زیرا بخشنامه و‌مصوبه خلاف صریح مفاد مواد 28 و 29 و 39 قانون تامین اجتماعی می‌باشد. ثانیاً مطالبه حق بیمه به میزان 1.9 کل قرارداد چندین برابر میزان مقرر در‌ماده 28 قانون تامین اجتماعی بوده و به جهت مخالفت با نص صریح قانون فاقد وجاهت قانونی و موجب تضییع حقوق بیمه شدگان و پیمانکاران‌می‌باشد. رابعاً خارج کردن شرکتهای مهندسی مشاور از شمول مقررات ماده 28 و 29 و 39 قانون تامین اجتماعی به صرف مصوبه شورای عالی تامین‌اجتماعی و ارسال بخشنامه خلاف قانون و هدف قانونگذار می‌باشد. معاون حقوقی و امور مجلس سازمان تامین اجتماعی در پاسخ به شکایات مذکور‌طی نامه‌های شماره .11953د7100. مورخ 1378.8.11 و .9760د7100. مورخ 1378.11.16 مبادرت به ارسال تصویر جوابیه اداره کل درآمد‌سازمان تامین اجتماعی نموده‌اند. در نامه مذکور آمده است، 1- همانگونه که مفاد بخشنامه شماره 149.2 درآمد و توافقنامه ضمیمه آن تصریح دارد،بخشنامه مذکور در راستای هدف مقنن که همانا حفظ حقوق قانونی بیمه شدگان سازمان و پیمانکار و کارفرما است باستناد توافق فیمابین سازمان تامین‌اجتماعی و انجمن شرکتهای ساختمانی به عنوان نماینده پیمانکاران سراسر کشور صادر شده است و به هیچ وجه جایگزین ماده 38 قانون تامین‌اجتماعی نیست، بلکه تسهیلاتی را جهت پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل در قراردادهای پیمانکاری ایجاد نموده است. به این ترتیب که به جای اینکه‌کارفرما 5 درصد از هر صورت وضعیت کسر و تا پایان قرارداد و صدور مفاصا حساب سازمان نزد خود نگهداری و پیمانکار نیز حق بیمه کارکنان خود را‌همراه با صورت مزد و حقوق به سازمان پرداخت نماید مقرر گردیده است، حق بیمه از محل 5% موضوع ماده 38 قانون تامین اجتماعی و همچنین‌صورت وضعیت پیمانکار نزد کارفرما تامین و همزمان با پرداخت صورت وضعیت پیمانکار به حساب سازمان واریز گردد. و پیمانکار صرفاً صورت مزد‌کارکنان خود را بدون وجه به سازمان تحویل دهد که در این راستا هیچ گونه ضرر و زیانی متوجه کارفرما نمی‌شود، بلکه به جای نگهداری 5% باید آن را‌در وجه سازمان تامین اجتماعی پرداخت نماید. با این روش حق بیمه به موقع پرداخت و از تعلق جرایم تاخیر به آن جلوگیری می‌شود. 2- مطابق‌بخشنامه مورد شکایت چنانچه پیمانکاران و واگذارندگان کار مایل به بهره مندی از تسهیلات مورد نظر در بخشنامه می‌باشند آن را جزء تعهدات طرفین‌در قراردادهای منعقده ملحوظ و عمل می‌نمایند، اما اگر مایل به بهره مندی از تسهیلات ذکر شده در بخشنامه نمی‌باشند واگذارنده کار می‌تواند برابر ماده38 عمل نموده و پرداخت بهای کل کار و آخرین قسط پیمانکار خود را همراه با صورت مزد آنان پرداخت نماید. ضمناً دستور اداری مورخ 1377.10.2در این رابطه صادر شده است. با توجه به مراتب فوق بخشنامه شماره 149.2 درآمد هیچگونه مغایرتی با ماده 38 قانون تامین اجتماعی ندارد و منعی‌جهت اجرای ماده 38 قانون تامین اجتماعی توسط واگذارندگان کار ایجاد نمی‌کند. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام والمسلمین دری نجف آبادی و با حضور روسای شعب بدوی و روساء و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
در ماده 28 قانون تامین اجتماعی و تبصره یک آن و ماده 5 قانون بیمه بیکاری میزان انواع حق بیمه سهم کارگر و کارفرما نسبت به مزد یا حقوق کارگر مشخص شده و در ماده 38 قانون تامین اجتماعی نیز وظایف و تکالیف کارفرمایان، مقاطعه کاران و سازمان تامین اجتماعی در باب پرداخت حق بیمه و ارسال مزد یا حقوق و ضمانت اجرای تخلف از مقررات ماده اخیرالذکر معین گردیده و به شرح ماده 41 قانون تامین اجتماعی منحصراً در موارد خاص‌که نوع کار ایجاب کند به سازمان تامین اجتماعی اجازه داده شده است که میزان حق بیمه را به توجه به نسبت به کل کار انجام یافته محاسبه و مطالبه نماید. بنابراین مصوبه و بخشنامه مورد اعتراض که متضمن وضع مقررات خاص و مباین با مصرحات مواد فوق الذکر است مغایر قانون و خارج از‌حدود اختیار قوه مجریه در وضع مقررات و نظامات دولتی تشخیص داده می‌شود.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – قربانعلی دری نجف آبادی
