کلاسه پرونده: 165.78
شماره دادنامه: 196
تاریخ: 20 شهریور 1379
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای اسماعیل خوشخوامیری
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 38649.1.4 مورخ 1377.12.27 استانداری مازندران
مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، استانداری استان مازندران طی بخشنامه شماره 38649.1.4 مورخ 1377.12.27 به کلیه‌شهرداریها استان مازندران ابلاغ نموده، زمینهایی که بر اساس ماده 147 و 148 قانون ثبت اسناد به قطعات کوچک تفکیک می‌شود، 70% سهم‌شهرداری و 30% سهم مالک منظور گردد و نیز سهم شهرداری به نرخ روز محاسبه و دریافت شود. حال آن که خریدار با استفاده از ماده 147 و 148 سند‌مالکیت دریافت می‌دارد و با توجه به پرداخت هزینه‌های قانونی حق تفکیک مجدد به آن تعلق نمی‌گیرد. اکنون شهرداری برخلاف قانون ثبت اسناد‌بدون توجه به سند مالکیت از خریدار ملک مادر ندارد حق تفکیک برابر بخشنامه صادره مطالبه می‌نماید و مانع عملیات ساختمانی یا معامله می‌گردد.از آنجایی که بخشنامه مغایر با قانون اساسی است و در مجلس شورای اسلامی چنین موردی تصویب نشده لذا تقاضای ابطال آنرا دارد. معاون امور‌عمرانی استانداری مازندران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 13027.4 مورخ 1378.5.14 اعلام داشته‌اند، در افراز زمینها به استناد مواد147 و 148 قانون اصلاحی ثبت اسناد فقط مرز مالکیتها مشخص شده و سند صادر می‌گردد ولیکن کاربری ملک همان کاربری مصوب طرحهای جامع،هادی و تفصیلی است در اعمال مواد مذکور باغاتی نیز به استناد اعیانی‌های موجود افراز شده و افراد سند مالکیت دریافت می‌دارند و مالکین محترم‌اینگونه باغات تصور می‌فرمایند که پس از دریافت سند می‌توانند باغ را تخریب و واحدهای مسکونی احداث نمایند. در حالی که در اجرای مواد فوق‌الذکر صرفا" مالکیت افراد مشخص شده و کاربری مصوب طرح شهری تغییری نمی‌کند. لذا به استناد ماده 14 قانون زمین شهری و دستورالعمل اجرایی‌آن مالکین منطقه باغ مسکونی که داوطلبانه مایل به واگذاری 70 درصد از سطح باغات خود به عنوان فضای سبز عمومی یا باغ شهری به صورت‌رای‌گان به شهرداری باشند می‌توانند با تصویب مراجع مربوط به جای منطقه باغ مسکونی از انواع منطقه بندی‌های مسکونی استفاده نمایند. تصدیق‌می‌فرمایید که هدف قانونگذار حفظ باغات و فضای سبز شهرها است و استانداری و کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری استان‌مازندران موظف است در اجرای بخشنامه شماره 5066.17.113 مورخ 1372.1.7 وزیر کشاورزی و نامه شماره 1240 مورخ 1373.2.4 دبیر هیات‌دولت مبنی بر دستور مقام ریاست جمهوری درخصوص ممانعت از تغییر کاربری و تفکیک اراضی کشاورزی و فضای سبز داخل و اطراف شهرها و نامه‌شماره 3730.3.33 مورخ 1373.3.22 وزیر کشور و با توجه به لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها و نیز ماده 14 قانون زمین شهری‌و دستورالعمل اجرایی آن از تخریب و تبدیل اراضی کشاورزی و باغات شهرها جلوگیر نماید ولیکن چون در اثر اجرای مواد 147 و 148 مالکیت‌ها‌کوچک شده و امکان اخذ 70 درصد زمین به عنوان سهم شهرداری وجود ندارد تا بتواند در همام محله این 70 درصد را در مجموع به پارک برای مردم‌همان محله تبدیل کند. لذا به شهرداریها بخشنامه شده در این خصوص در صورت موافقت کمیسیون ماده 5 و یا کمیته تصویب طرحهای هادی مبنی بر‌تغییر کاربری باغ به مسکونی و داشتن نصاب تفکیک در چارچوب ضوابط طرح تفصیلی شهر، آنگاه سهم 70 درصد شهرداری را به نرخ روز محاسبه و‌از مالکین دریافت کرده و در حساب جداگانه‌ای به منظور خرید زمین و احداث پارکهای محله‌ای ـ ناحیه‌ای و شهری بکار گیرند. بدینی است این‌دستورالعمل در ارتباط با مالکین باغاتی که زمین آنها کاربری باغ داشته و داوطلبانه مایل به توافق با شهرداری در اجرای دستورالعمل ماده 14 قانون زمین‌شهری هستند بوده و هیچ گونه اجباری در کار نبوده و استانداری بسیار خرسند و خوشحال خواهد بود که باغات به طور صددرصد حفظ شده و حتی آن‌سی درصد نیز تغییر کاربری پیدا نکند.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجه الاسلام و المسلمین دری نجف آبادی و با حضور روسا شعب بدوی و روسا و‌مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
نظر به اینکه وضع مقررات آمره موجد تکلیف برای اشخاص مبنی بر واگذاری قسمتی از زمین با پرداخت بها آن به واسطه تفکیک اراضی و باغات واقع در محدوده شهرها از حدود صلاحیت و اختیارات قانونی استانداران خارج می‌باشد، بنابراین بخشنامه شماره 38649.1.4 مورخ 1377.12.27 استانداری مازندران مستندا به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری ـ قربانعلی درّی نجف آبادی
