کلاسه پرونده: 98/75
شماره دادنامه: 58
تاریخ: 25 مرداد 1376
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عالی اداری
شاکی: آقای احمد علی حمیتی واقف
موضوع شکایت وخواسته: ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تامین اجتماعی
مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند، قرار داد مورخ 75.2.1 را برای انجام خدمت پاره وقت با شرکت سهامی گوشت کشور امضاء‌نموده‌ام. در پایان هر ماده 5% از حقوق اینجانب بابت حق بیمه کسر می‌شود. سازمان تامین اجتماعی بموجب بخشنامه 108 و استناد بماده 38 قانون‌تامین اجتماعی خود را محق به این کار می‌داند لذا با عرض مراتب زیر استدعا دارد بموضوع رسیدگی و رای بر ابطال بخشنامه مذکور را صادر فرمایید.1ـ مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی ازالزام کارفرما به متعد کردن مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان‌خود و نیز کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تامین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به ترتیب مقرر در ماده 28 سخن می‌گوید در حالی که قرار داد‌اینجانب پیمانکار تلقی نمی‌شوم زیرا پیمانکار در اصطلاحات قانون تامین اجتماعی شخصی است عوامل و کارکنانی را در اختیار دارد و بموجب ماده38 مکلف شده است آنرا بیمه کند. 2ـ منظور از کسر 5% از بهای کل مقاطعه در واقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان وی است، در صورتیکه قرارداد‌مورخ 75.2.1 کار توسط یک نفر انجام می‌شود و شخص حقیقی عواملی برای انجام کار در اختیار ندارد. 3ـ مفاد بخشنامه 108 هر چه باشد نمی‌تواند‌مخالف عموم‌ها و اطلاق‌های قانون تامین اجتماعی و سایر قوانین باشد. 4ـ سازمان تامین اجتماعی به هیچ دستاویزی حتی بخشنامه 108 نمی‌تواند‌مفهوم پیمانکار را وارونه و بطور وسیع آن را شامل هر کسی بداند که خودش به تنهایی کاری را انجام می‌دهد. 5ـ حق حبس 5% از بهای کل کار بشرح‌ماده 38 در مقابل پرداخت حق بیمه کارکنان پیمانکار توسط او و دریافت مفاصا حساب از تامین اجتماعی است. حبس 5% از حقوق اینجانب برای‌چیست؟ که مجبور شوم خود را نزد تامین اجتماعی بیمه کنم و مفاصا حساب دریافت نمایم. غیر قانونی بودن این ترتیب پرواضح است و علاوه بر‌منافات داشتن با اصل برایت و قاعده قبح عقاب بلابیان با قاعده لاضرر و قاعده نفی عسر و حرج نیز تعارض دارد. 6ـ اوضاع و احوال نشان می‌دهد که‌قرارداد پیش گفته قرار داد پیمانکاری نیست. رییس هیات مدیره و مدیر عامل سازمان تامین اجتماعی طی نامه .144 د . 43 ـ 76.1.16 در پاسخ‌بشکایت مذکور اعلام داشته‌اند: با عنایت به تکالیف و تعاریف متعدد مندر ج در مواد 2 و 4 و…. قانون تامین اجتماعی مصوب تیر ماه 1354 قرارداد‌موصوف قرارداد انجام کار محسوب می‌گردد، فلذا برابر مقررات یاد شده شاکی بعنوان انجام دهنده موضوع قرار داد کار بیمه شده محسوب و شرکت‌سهامی گوشت ایران کارفرمای وی تلقی می‌گردد. بدین ترتیب با در نظر داشتن اینکه قانون تامین اجتماعی که نوعی قانونی اجباری برای بیمه نمودن‌افراد شاغل در کارگاههای مشمول همان قانون است. در نتیجه کارفرمای کارگاه مکلف است برابر تکالیف مندرج در ماده 36 قانون مرقوم پس از کسر‌حق بیمه سهم بیمه شده بانضمام سهم قانونی خود آن را باین سازمان بعنوان سازمان مجری قانون یاد شده پرداخت نماید. 2ـ موضوع کسر پنج درصد از‌بهای کل پیمان توسط کارفرما خارج از مقررات قانون تامین اجتماعی بعنوان قانون حاکم بر روابط این سازمان با کارفرمایان و بیمه شدگان می‌باشد که به‌این اعتبار شاکی می‌بایست علیه کارفرما اقامه دعوی نماید. در خصوص ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد گفتنی است که بخشنامه موصوف تنها در‌چار چوب ماده 38 و بخشنامه‌های دیگر سازمان از جمله بخشنامه 3ـ 100 امور مالی و درآمد بمنظور ایجاد وحدت رویه و باتوجه به اختیارات مندرج‌در اساسنامه تامین اجتماعی مصوب 58.6.10 هیات وزیران اصدار یافته است و واضع مقرراتی جدید و معایر با قانون تامین اجتماعی نمی‌باشد.شمول قانون مزبور به کلیه افراد شاغل و مزدبگیر به هر عنوان توسط مرجع قانونگذاری در سال 54 تجویز گردیده است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت ا… موسوی تبریزی و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و‌انجام مشاوره با اکثریت آراء بشرح آتی مبادرت بصدور رای می‌نماید
رای هیات عمومی
حکم مقرر در ماده 38 قانون تامین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرار داد پیمانکاری از وجود کارگر استفاده می‌کنند بنابر این تسری‌و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد و بخشنامه شماره 108 مورخ 1360.6.5 در حدی که مفهم شمول ماده مزبور نسبت به‌مواردی که قرارداد منحصرا توسط شخص پیمانکار اجراء می‌شود، خلاف قانون شناخته می‌شود و مستندا به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت‌اداری ابطال می‌گردد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری ـ سید ابوالفضل موسوی تبریزی
