کلاسه پرونده: 10/73
شماره دادنامه: 208
تاریخ: 8 دی 1375
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای سیدعلی فروزان مهر
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 80.13425-70/9/20 معاون شهرسازی و معماری – شهرداری تهران
مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند: سازمانهای‌ارایه دهنده خدمات نظیر سازمان آب و شرکت مخابرات و برق و غیره اصولاًبرای‌دادن امتیاز و انشعاب به متقاضیان و مشترکین ناچار پیاده روها و گاهی عرض خیابانها را حفاری می‌کنند و چون شهرداری مالک خیابان و پیاده روها‌است و طبق ضوابط و وظایف شهرداری ترمیم قسمتهای حفاری شده بر عهده شهرداری است شهرداری با اخذ هزینه حفاری از متقاضی جواز حفاری‌صادر خواهد کرد و طبق ضوابط موجود احتیاج به ارایه پایان کار ساختمان یا مفاصا حساب عوارض شهرداری برای صدور مجوز حفاری ندارد ولی‌متاسفانه شهرداری بدون وجود قانون بخشنامه‌ای به شماره 80.13425-70.9.20 با شرایط غیر منطقی و غیر قانونی صادر و به نواحی ابلاغ کرده‌است و صدور جواز حفاری را موکول به ارایه پایات کار ساختمان کرده است که این بخشنامه غیر منطقی و خلاف قانون است تقاضای ابطال آن را دارم.مدیر کل حقوقی شهرداری تهران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 317.16632-1375.9.18 اعلام داشته‌اند، طبق ماده 7 قانون مذکور‌شهرداریها مجری طرحهای جامع شهری می‌باشند. با توجه به ماده 1 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری و ماده 103 قانون شهرداری کلیه‌وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی و خصوصی مکلفند قبل از هر گونه اقدامی نسبت به کارهای عمرانی از قبیل احداث شبکه تلفن و برق و آب و سایر‌تاسیسات نقشه جامع شهرسازی را رعایت نمایند و این قبیل اقدامات باید با موافقت کتبی شهرداری انجام گیرد. عدم اخذ پروانه ساختمانی یا تخلف از‌مفاد پروانه به منزله نقض ضوابط و مقررات شهرسازی بوده، بنای احداثی غیر مجاز موجد خدشه دار شدن هماهنگی مورد نظر خواهد بود فلذا بنایی که‌کلاً یا جراًبدون مجوز قانونی لازم احداث شده باشد اساساًموجودیت قانونی نخواهد داشت تا به تبع آن بتواند از سرانه خدمات شهری استفاده نماید.لذا در موارد نوعی مورد بحث لزوماً می باید به تخلفات ساختمانی مربوطه در مرجع قانونی ذیصلاح یعنی کمیسیون ماده صدر رسیدگی شود و سپس‌در صورت احراز عدم مغایرت بنای احداثی یا ضوابط و مقررات شهرسازی و صدور رای به ابقاء آن با پرداخت جریمه و عوارض متعلقه قانونی حسب‌مورد گواهی عدم خلاف یا گواهی پایان کار مربوطه صادرو بدین ترتیب موجودیت قانونی بنا احراز و تثبیت گردد تا بتواند از سرانه خدمات شهری‌استفاده نماید. بنابراین اتخاذ هرگونه روند مغایری صرفنظر از اینکه مغایر مقررات قانونی و ناقض هدف قانونگذار از وضع مقررات شهرسازی بوده این‌تالی فاسد را نیز در پی خواهد داشت که هر شهروندی با اطمینان خاطر از این که بهر صورت بدون هر گونه مانع و تضییقی از خدمات شهری استفاده‌خواهد نمود خود سرانه بدون رعایت مقررات آمره شهرسازی و شهرداری اقدام به احداث بنا نموده و بدون تحمل ضمانت اجراهای قانونی تخلفات‌ارتکابی بااستفاده از تجهیزات و تسهیلات شهری خارج از نظام مشخص و مقرر شده در طرح جامع به استفاده از بنای غیر مجاز ادامه دهد. هیات‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجه الاسلام و المسلیمن اسماعیل فردوسی پور و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از‌بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
نظر به این که نحوه تعیین و وصول عوارض مقرر در قانون شهرداری در ماده 77 قانون مزبور مشخص شده است و شهرداری می‌تواند با استفاده از‌مقررات آن نسبت به وصول عوارض قانونی اقدام نماید، لذا عدم موافقت با صدور جواز حفاری به منظور استفاده از انشعال آب، گاز و غیره قبل از‌پرداخت عوارض مورد ادعای شهرداری که متضمن محرومیت اشخاص از حقوق مکتسب قانونی در خصوص برخورداری از امکانات رفاهی ضرورری‌می باشد، خلاف قانون تشخیص و آن قسمت از بخشنامه که حاوی این معنی است مستنداً به ذیل ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – اسماعیل فردوسی پور
