کلاسه پرونده: 203/73
شماره دادنامه:65
تاریخ رای: شنبه 24 تیر 1374
شاکی: آقای شمس اله یاری
موضوع: ابطال بخشنامه شماره 170/36/401- 72/11/25
مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: یگان خدمتی ام برابر نامه مورخ 30/4/73 برای من از تاریخ 15/12/69 لغایت 21/1/73 به استناد بخشنامه مورخ 25/11/72 نزاجا انقطاع خدمتی داده و مرا از دریافت حقوق و مزایا ترفیع و حتی سنوات خدمتی محروم و با وجود اثبات بی‌گناهی در دادگاه سخت مجازات نموده است. دستورالعمل 25/11/72 نزاجا که تفسیر ماده 96 قانون ارتش می‌باشد بر خلاف اصل 73 قانون اساسی است. بفرض صحت مطالب بخشنامه، بخشنامه شامل حال بنده نمی‌شود، چون قانون عطف به ما سبق نمی‌شود تا چه رسد به بخشنامه دادن سه سال انقطاع خدمتی خارج از اختیارات فرمانده بوده و خلاف مواد 3 و 7 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح می‌باشد. در ماده 88 قانون ارتش 12 نوع وضعیت خدمتی برای پرسنل ارتش در نظر گرفته شده و اسمی از انقطاع خدمتی برده نشده است. برابر تبصره ماده 96 قانون ارتش با صدور رای بر برایت حکم اخراج نیز کان لم یکن می‌گردد. بنابراین وقتی قانونگذار سخت‌ترین شرایط را برای کان لم یکن شدن اخراج (احراز رای برایت) در قانون ارتش منظور نموده حرف ربط (نیز) را بی‌جهت در این تبصره نگنجانده است، بلکه هدفش این بوده که با کان لم یکن شدن اخراج ایام غیبت و فرار واهی به استناد بند الف ماده 96 به انتساب تبدیل شود. برابر مواد 98و99 قانون ارتش مدت بدونکاری و منتظر خدمت جزء سنوات خدمتی برای پرسنل محسوب می‌گردد. حال من که حکم برایت گرفته‌ام بایستی از دریافت سنوات خدمتی محروم گردم. در بخشنامه 25/11/72 نزاجا قید شده در مورد این بخشنامه از سما جا نظر خواهی شده و آن اداره نظریه خود را اعلام نموده است، حال باید پرسید اگر چنان‌چه سماجا مطالب بخشنامه 25/11/72 نزاجا را تایید نموده است چرا آنرا به سایر یگان‌های تابعه ارتش ابلاغ ننموده است. معاون پرسنلی نیروی زمینی ارتش جمهوری اسلامی ایران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 28/36/401- 1374/3/27 اعلام داشته‌اند: 1. مشارالیه به‌علت ارتکاب فرار بیش از 6 ماه از تاریخ 15/6/69 به استناد تبصره ماده 96 ق. آجا از زمان غیبت از خدمت در ارتش اخراج گردیده است. 2. تبصره ماده 96 ق آجا مقرر می‌دارد حکم اخراج این‌گونه پرسنل فقط در صورت صدور رای برایت یا قرار موقوفی تعقیب یا مانع پیگرد کان لم یکن خواهد شد، لکن هیچ گونه صراحتی در تبصره مذکور مبنی بر تبدیل مدت غیبت و فرار پرسنل مبحوث عنه به انتصاب وجود ندارد و مقننن در این خصوص سکوت اختیار نموده است. دستورالعمل صادره از سوی نزاجا بنا به صراحت ماده 96 ق آجا صادر و هیچ‌گونه نظریه تفسیری در صدور بخشنامه مزبور اعمال نگردیده است، چون فرار بیش از 6 ماه شاکی در سال 1369 اتفاق افتاده، لذا شمول مفاد بخشنامه نسبت به مشار الیه مسجل و مسلم می‌باشد. انقطاع خدمتی منظور شده برای شاکی به علت عدم حضور وی در محل خدمت بوده و این امری بدیهی است که در مدتیکه شخص در شغل خود مشغول و متصدی نبوده استحقاق دریافت حقوق مزایا یا اجرت‌المثل را نخواهد داشت. پس از صدور رای برایت از سوی مرجع قضایی ذیصلاح فقط امحاء اخراج از خدمت توسط مقنن استجازه گردیده و صراحتی در قانون مبنی بر پرداخت حقوق و مزایا به ازاء ایامی که شخص بلاتصدی بوده وجود ندارد.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام و المسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
بخشنامه شماره 170/36/401- 72/11/25 نزاجا به لحاظ این‌که خارج از حدود اختیارات مندرج در ماده 96 قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران مصوب 66/7/15 مجلس شورای اسلامی و نیز به لحاظ این‌که خلاف مقررات مذکور اصدار یافته است، با اکثریت آراء خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و مستنداً به ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – اسماعیل فردوسی‌پور
