کلاسه پرونده: 132/73
شماره دادنامه: 45
تاریخ: 2 خرداد 1374
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای ناصر ابراهیمی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی
مقدمه: شاکی در دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند: اداره نظام وظیفه به استناد ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی اعلام می‌دارد:شخص بایستی به خدمت رفته و لباس بپوشد تا به تقاضای وی رسیدگی شود. از آنجا که ماده مذکور خلاف قانون اساسی و خلاف شرع می‌باشد نسبت‌به آن معترض و استدعا دارد هیات عمومی محترم دیوان عدالت اداری به آن رسیدگی و حکم به ابطال آن صادر و اعلام فرماید، زیرا چنانچه شخص‌مانند این جانب که به حق کفیل مادرم هستم که به خدمت بروم تا رسیدگی هیات محترم تجدید نظر اصولاً خدمت این جانب تمام شده و ماده مذکور‌باعث زوال حق شده و به حقوق فردی تجاوز می‌نماید و آزادی فردی را مورد تعرض واقع می‌نماید، چه رسیدگی در هیات تجدید نظر خاص اعتراض‌افراد به رای کمیسیون بدوی است و رسیدگی بایستی منوط به تحقق شرطی باشد که خلاف آن است و این شرط که همانا ماده 115 آیین‌نامه اجرایی‌قانون خدمت وظیفه عمومی است نبایستی مسقط حق شود و حق قانونی تجدید نظرخواهی افراد را ساقط کند، چه فردی که به حق معاف است حتی‌در زمان صلح با پوشیدن لباس دچار حادث یا سانحه گردد، در حالی که تصمیم کمیسیون بدوی هنوز قطعی نیست، به اجراء درآمده و مسبب مدلول‌ماده فوق‌الذکر می‌باشد. ماده مذکور از نظر اصول نیز خلاف طبع و روحیه و هدف مقنن راجع به تجدید نظرخواهی است زیرا تجدید نظرخواهی را به‌منظور جلوگیری از تضییع حقوق و دقت و رعایت عدالت نسبی بیشتر وضع کرده، تا خلاف‌های کمیسیون بدوی را بررسی و آراء صحیح را تنفیذ کند که‌ماده مذکور مخالف این امر است. لذا به موجب این دادخواست از هیات عمومی دیوان عدالت اداری استدعای رسیدگی و نقض و ابطال آن را می‌نماید.مدیر کل حقوقی ریاست جمهوری در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه 22334 – 74.2.30 اعلام داشته‌اند: در خصوص دادخواست ابطال ماده (115) آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی به پیوست تصویر نظریه شماره 73 – 1806 – 10 – 06 -401 مورخ 74.1.9 اداره کل وظیفه عمومی که مورد تایید می‌باشد ایفاد می‌گردد. عنایت دارند همانگونه که در نامه فوق‌الذکر اداره کل وظیفه عمومی‌نیز اشاره شده از آنجا که در قسمت اخیر ماده (25) قانون خدمت وظیفه عمومی صراحتاً مقرر گردیده در اعتراض به رای سربازی مانع اعزام مشمول به‌خدمت وظیفه نمی‌باشد. علیهذا حکم ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور که تجدید نظر و رسیدگی به اعتراض مشمولانی که در هیاتهای رسیدگی‌اولیه سرباز شناخته شده‌اند را موکول به اعزام آنها به خدمت و ارایه گواهی مربوط نموده است مغایرتی با قانون نداشته و بلاایراد است. در نامه شماره73 – 1806 – 10 – 401 مورخ 74.1.9 مدیر کل وظیفه عمومی ناجا آمده است: در صورت ابطال ماده 115 آیین‌نامه اجرایی مشمولانی که درهیاتهای رسیدگی بدوی سرباز شناخته شده‌اند به منظور بهره‌مندی از طرح مجدد پرونده در هیاتهای رسیدگی تجدید نظر به آراء صادره اعتراض نموده‌و به دلایل مختلف ممکن است رسیدگی به این قبیل پرونده‌ها نیاز به مدت زمان طولانی داشته و در نتیجه مشمولان در حالت بلاتکلیفی بسر ببرند که‌بدین ترتیب تامین نیازمندیهای پرسنل وظیفه نیروهای مسلح را دچار اشکال کرده و توان رزمی آن را کاهش خواهد داد و آمار و ارقام موجود نشان‌می‌دهد که اغلب این اعتراضات مردود اعلام شده و در هیاتهای رسیدگی تجدید نظر جهت آنان رای سربازی صادر شده و باعث به قدر رفتن اوقاف‌خود مشمولین نیز گردیده که می‌توانستند نیروهای فعالی در جهت سازندگی کشور باشند و ماده 116 آیین‌نامه اجرایی برای آن دسته از مشمولانی که‌دارای مدارک مستدلی مبنی بر معافیت داشته باشند رییس اداره وظیفه عمومی یا نماینده او می‌توانسته قبل از اعزام به خدمت دستور طرح پرونده درهیاتهای رسیدگی تجدید نظر را صادر نمایند که بدین ترتیب اصولاً بنا به دلایل پیش گفته نیازی به ابطال ماده 115 به نظر نمی‌رسد.
دبیر محترم شورای نگهبان نیز در پاسخ ادعای شاکی مبنی بر خلاف شرع بودن ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی، طی نامه شماره7096 – 73.11.1 اعلام داشته‌اند، با توجه به این که آیین‌نامه مذکور حق مراجعه شاکی به شعب دادگاههای دادگستری که به شکایات رسیدگی ماهوی‌را می‌کنند سلب نکرده است ماده 115 آیین‌نامه مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد.
جلسه هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام‌والمسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و‌پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره به اتفاق آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای وحدت رویه
به حکم ماده 25 قانون خدمت وظیفه عمومی، هیات تجدید نظر مکلف است نسبت به اعتراض به رای هیات بدوی رسیدگی به ادعای کفالت‌مشمولان، رسیدگی و رای مقتضی صادر کند و قسمت آخر ماده مذکور مبنی بر جواز اعزام مشمول معترض به رای هیات بدوی به خدمت وظیفه،ملازمه‌ای با تعلیق تکلیف هیات تجدید نظر در رسیدگی به اعتراض به حصول شرط خاص ندارد. بنابر این ماده 115 آیین‌نامه اجرایی قانون مزبور که‌رسیدگی به اعتراض در هیات تجدید نظر را مقید و مشروط به اعزام مشمول به خدمت وظیفه و ارایه گواهی اشتغال به خدمت کرده است، مغایر حکم‌مقرر در ماده 25 قانون خدمت وظیفه عمومی تشخیص داده می‌شود و به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری، ابطال می‌گردد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – اسماعیل فردوسی‌پور
